El derecho operacional en Colombia: protagonismo militar y ausencias civiles

Alejandro León-Marín*

Abogado, politólogo y magíster en derecho de la Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia). ORCID: 0000-0001-5664-9042.

a.leon11@uniandes.edu.co

Recibido: 07 de agosto del 2023 | Aceptado: 19 de agosto del 2024

Cómo citar: León-Marín, Alejandro. “El derecho operacional en Colombia: protagonismo militar y ausencias civiles”. Latin American Law Review n.º 13 (2024): 63-80, doi https://doi.org/10.29263/lar13.2024.04

Resumen

Por fuera de los círculos militares poco se sabe del derecho operacional. Sin embargo, este régimen jurídico ha crecido de forma vertiginosa en los últimos veinte años en Colombia. Esta investigación indaga acerca de la práctica del derecho operacional a través de entrevistas con cinco operadores e identifica dos características de este campo: la juridificación de las operaciones militares y la experiencia de combate como factor de experticia jurídica. Los resultados evidencian que la práctica del derecho operacional se ha desarrollado con un rol protagónico de actores militares, en oposición a una marcada ausencia civil. Por lo tanto, el desarrollo de este proyecto jurídico militar debería continuar con su apertura a controles externos desde la gobernanza civil.

Palabras clave

Derecho operacional, Colombia, derecho y guerra, conflicto armado no internacional, gobernanza civil.

Operational Law in Colombia: military protagonists and civil absences

Abstract

Outside military circles, little is known about operational law. However, this legal regime has grown dramatically in the last twenty years in Colombia. This research investigates the practice of operational law through interviews with five operators and identifies two characteristics of this field: the juridification of military operations and combat experience as a factor of legal expertise. The results evidence that the practice of operational law has developed with a leading role of military actors, as opposed to a marked civil absence. Therefore, the development of this military legal project should continue with its opening to external controls from civil governance.

Key words

Operational law, Colombia, law and war, non-international armed conflict, civil governance.

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Introducción

El 26 septiembre de 2018, varios congresistas de los partidos Centro Democrático y Cambio Radical presentaron un proyecto de acto legislativo para crear unas salas y secciones diferenciadas para miembros de la Fuerza Pública1 en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)2. En la Comisión Primera del Senado se estableció que para elegir a catorce nuevos magistrados se tendría en cuenta que los aspirantes tuvieran “conocimiento y experiencia en Derecho Internacional de los Derechos Humanos [DIDH], [Derecho] Internacional Humanitario [DIH] y Derecho Operacional”3. En ese momento, la mención del derecho operacional fue sorpresiva dado su desconocimiento por parte de personas ajenas al entorno militar.

Ante esta situación, Gustavo Gallón, director de la Comisión Colombiana de Juristas, le preguntó al Ministerio de Defensa Nacional “qué es el derecho operacional”4. La respuesta fue un listado de normas, como la ley aprobatoria de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el Código Penal Militar, el Código Disciplinario Militar y el Código Nacional de Policía, además de unos enlaces que no se podían consultar por ser información clasificada. Al respecto, Gallón afirmó que los candidatos no podrían acreditar experiencia en el “esotérico” derecho operacional porque “tal cosa no existe ni se sabe quién la crea”5. Al final, la iniciativa se archivó el 14 de noviembre de 2018 tras el primer debate en la Comisión Primera del Senado6. Sin embargo, la inquietud quedó latente: ¿qué es el derecho operacional y cómo funciona en Colombia?

Esta pregunta es particularmente relevante debido a la velocidad con la que está creciendo el derecho operacional en el país. Ya existen programas académicos que lo contemplan dentro de sus planes de estudios, tales como la Maestría en Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Conflictos Armados de la Escuela Superior de Guerra7. Incluso, con los avances de la JEP, han surgido propuestas doctrinales sobre la aplicación del derecho operacional a la responsabilidad de mando de los militares en el marco del conflicto armado8.

En el presente artículo, mi intención es explorar el derecho operacional en tanto proyecto jurídico. Ante la caracterización del derecho operacional como “esotérico” por parte de Gallón, decidí adentrarme en el mundo militar para discutir sobre este proyecto con sus operadores cotidianos. Entrevisté a cinco practicantes jurídicos que han utilizado el derecho operacional. Los entrevistados 1 y 2 eran oficiales activos del Ejército en 20219. El primero fue asesor jurídico operacional y el segundo todavía lo era en 2021. El entrevistado 3 es un oficial retirado del Ejército que primero combatió y luego estudió derecho para ser docente de asuntos operacionales. El entrevistado 4 es un oficial retirado de la Fuerza Aérea que fue asesor jurídico operacional. Finalmente, el entrevistado 5 es un civil que es docente e investigador de derecho operacional.

El texto está organizado de la siguiente manera. En la sección 1 describo el derecho operacional como un proyecto transnacional, con una fuerte influencia estadounidense. En la sección 2 expongo su desarrollo en el contexto colombiano. En la sección 3 presento las dos características del campo jurídico operacional en Colombia que identifiqué con las entrevistas: (3.1) la juridificación de las operaciones militares y (3.2) la distinción entre civiles y militares a partir de la experiencia de combate como experticia jurídica. Para concluir, en la sección 4 reflexiono sobre las implicaciones de la ausencia civil en el derecho operacional colombiano.

El proyecto del derecho operacional

El derecho operacional es un proyecto10 jurídico militar que inició en Estados Unidos en la década de los ochenta. Durante la guerra estadounidense en Vietnam (1964-1973), los abogados militares –Judge Advocate General (JAG) Corps en inglés– estuvieron relegados a sus tareas tradicionales, asociadas con cortes marciales. Sin embargo, el rol del derecho tomó otra dimensión con la masacre de My Lai. El 16 de marzo de 1968, noventa y nueve soldados entraron en una vereda y asesinaron a más de trescientos civiles, en su mayoría niños y mujeres, varias de ellas violadas y torturadas antes de morir. En su informe, el general William Raymond Peers concluyó que uno de los factores que generó la masacre fue la falta de entrenamiento en el derecho de la guerra11.

Según Frederic Borch, el impacto mediático de My Lai generó que el Departamento de Defensa estadounidense requiriera entrenamiento en el derecho de la guerra para todos los miembros de las fuerzas armadas12. Esta iniciativa se profundizó después de que las fuerzas militares estadounidenses invadieron la isla caribeña de Granada en la operación “Furia Urgente” entre octubre y noviembre de 198313. Los JAG enviados a Granada evidenciaron que, a pesar de las directivas post-My Lai del Departamento de Defensa, los comandantes todavía no reconocían que los abogados pudieran asesorarlos en la ejecución de operaciones militares. Ante esta limitación, “Furia Urgente” se convirtió en el catalizador de la transformación del rol de los JAG y el surgimiento del derecho operacional14.

Las experiencias de Vietnam y Granada motivaron una reforma curricular en la Escuela de Abogados Militares de Estados Unidos15, que desembocó en el primer programa de derecho operacional en el año escolar 1986-1987. La denominación operational law suele asociarse con un artículo publicado en 1987 por el entonces teniente coronel estadounidense David E. Graham16. En aquel momento, Graham definió el derecho operacional como “el derecho interno e internacional asociado con la planeación y ejecución de operaciones militares en tiempos de paz o durante hostilidades”17.

Tras la reforma curricular de los JAG, la puesta en práctica del derecho operacional se dio con la invasión estadounidense a Panamá en diciembre de 1989. La operación “Causa Justa” buscaba “facilitar” la democracia y los derechos humanos para la población panameña, eliminar el rol de Panamá en el narcotráfico y, sobre todo, proteger la operación del canal18. Según Craig Jones, “en Panamá, por primera vez, los JAG se involucraron profundamente en la planeación de grandes operaciones y suministraron asesorías jurídicas en tiempo real durante su ejecución”19. Además, Jones sostiene que esto les permitió participar por primera vez en la formulación de las reglas de enfrentamiento. A partir de este cambio, las fuerzas militares estadounidenses continuaron expandiendo el rol del derecho con la operación “Tormenta del Desierto”: la guerra contra Irak en 1991 tras su invasión a Kuwait. En palabras del coronel estadounidense Raymond Ruppert, “Tormenta del Desierto es la guerra más legalista que hayamos luchado”20.

Este desarrollo del derecho operacional no se limitó a las tropas estadounidenses, sino que también se extendió a otros países de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN). Tras la operación “Fuerza Aliada” de 1999, en la que la OTAN bombardeó Yugoslavia en el marco de la guerra de Kosovo, países como Canadá21 y Australia22 incursionaron con mayor interés en la capacitación de asesores jurídicos para operaciones militares. Por ejemplo, en la inauguración del curso de derecho operacional de 2001 en la JAG School, el brigadier general canadiense Jerry Pitzul sostuvo que “el derecho es un multiplicador de fuerza para los comandantes”23. Bajo esta premisa, los países mencionados han ejecutado operaciones coordinadas desde el centro operacional en Qatar24 al estilo de la película Eye in the Sky25.

La década de los 2000 trajo una nueva expansión del derecho operacional. Tras “Tormenta del Desierto”, Estados Unidos invadió Afganistán en 2001 e Irak en 2003. Por su parte, el año 2000 marcó el inicio de la segunda intifada, un levantamiento palestino contra la ocupación israelí26. Como respuesta, las fuerzas de defensa israelíes (IDF en inglés) iniciaron una política de asesinatos selectivos (targeted killings) de políticos palestinos y miembros de Hamas27. Años después, el coronel Daniel Reisner –director del Departamento de Derecho Internacional de las IDF entre 1995 y 2004– reconoció que en el año 2000 tomó la idea de la asesoría jurídica operacional de la experiencia estadounidense en Panamá28. Ahora bien, el inicio del siglo XXI no solo marcaría la llegada del proyecto del derecho operacional a medio oriente, sino también a América latina y, en particular, a Colombia.

El derecho operacional en Colombia

El 12 de diciembre de 1998, las fuerzas militares de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo (FARC-EP) se enfrentaron en la vereda Santo Domingo, en zona rural de Tame (Arauca). A las 10:02 a.m. del 13 de diciembre de 1998, un helicóptero de la Fuerza Aérea arrojó una bomba racimo (o cluster)29 sobre la calle principal de Santo Domingo. La explosión ocasionó la muerte de 17 civiles (6 de ellos menores de edad) y dejó heridos a 27 más (entre ellos, 10 menores). A pesar de las justificaciones estatales de la operación “Relámpago II”, la tripulación recibió sanciones penales severas30 y el Estado fue declarado responsable por la Corte Interamericana de Derechos Humanos31. Según el entrevistado 4 (oficial retirado de la Fuerza Aérea), “ese caso fue [… y] sigue siendo paradigmático no sólo por las consecuencias penales que tuvo para la tropa, la FAC, para los pilotos y los tripulantes, sino [por] lo que significó en términos de evolución normativa”.

Debido al impacto que tuvo el caso –conocido como la masacre de Santo Domingo–, la FAC creó en 1999 la figura de asesores jurídicos operacionales32. Con fundamento en el artículo 82 del protocolo adicional I a los cuatro convenios de Ginebra de 197733, la FAC capacitó abogados para asesorar a los comandantes en la planeación de operaciones. Después, la Armada y el Ejército incorporaron tal figura en 2007 y 2008, respectivamente34. Esta transformación jurídico-profesional de las operaciones militares se profundizó a tal punto que en 2013 había 18 asesores jurídicos operacionales en la FAC, 11 en la Armada y 140 en el Ejército35.

Después de Santo Domingo, las fuerzas militares crearon en 1999 “la estrategia de DD.HH. y DIH como factor multiplicador del poder de combate”36. En este sentido, en 2001 la FAC creó el Comité Jurídico Operacional para “optimizar el proceso operacional y aumentar su efectividad”37. A su vez, entre el 29 y el 31 de agosto del 2001 se organizó, con apoyo del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)38, el Seminario de Operaciones en el marco del Derecho Internacional de los Conflictos Armados en Paipa (Boyacá). Una de las principales conclusiones del encuentro fue la “necesidad de crear e implementar el ASEJO [asesor jurídico operacional], como oficial asesor y apoyo a los comandantes militares en el PMTD [proceso militar de toma de decisiones]”39.

Posteriormente, el rol de los Estados Unidos adquirió mayor protagonismo. Tras el seminario en Paipa, la embajada estadounidense financió la publicación de 3000 cartillas denominadas “Doctrina de las Operaciones Aéreas en el marco del DIH y los DDHH”40. Adicionalmente, entre el 14 y el 16 de agosto de 2002 la misma embajada apoyó el primer curso de asesores jurídicos operacionales en Colombia. Dos años después, la FAC expidió en 2004 las “Normas Generales para la Asignación de las Funciones de Oficiales Asesores Jurídicos Operacionales de la FAC”41.

Posteriormente, entre 2006 y 2016 vendría un periodo que Pablo Kalmanovitz denominó la apropiación militar del DIH42. Tras la “profunda crisis de legitimidad” de miles de ejecuciones extrajudiciales (conocidas popularmente como “falsos positivos”), el Gobierno inició una transformación normativa y cultural. En 2008, el Ministerio de Defensa expidió la Política Integral de DD.HH. y DIH43. Como lo aclaró el entonces ministro Juan Manuel Santos Calderón, “la Política Integral se propone desarrollar un verdadero Derecho Operacional colombiano que trace los parámetros legales para las operaciones, desde la Constitución hasta el nivel táctico”44. Además, se previó la creación de asesores jurídicos operacionales para apoyar a los comandantes en el desarrollo de operaciones. Posteriormente, el Comando General de las Fuerzas Militares expidió en 2009 el Manual de Derecho Operacional, actualizado en 201545.

Volviendo a la pregunta de Gustavo Gallón sobre qué es el derecho operacional, el decreto 124 de 201446 estableció que:

“Se entiende por derecho operacional la integración de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario al planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones, operativos y procedimientos de la Fuerza Pública.”

Con base en esta definición, los militares han insistido en que el derecho operacional no es una mera aplicación del DIH y el DIDH en Colombia. Por el contrario, “[i]ncluye áreas jurídicas con injerencia operacional que van mucho más allá de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, pero miradas desde un técnico proceso militar de toma de decisiones”47. En este sentido, el Ejército implementó en 2015 la Doctrina Damasco: una reforma estructural a su doctrina militar48. Tal iniciativa se enfocó en modernizar los protocolos operacionales y ajustarlos a las normas internacionales, como el DIH y el DIDH. Para ello se elaboraron 17 manuales en cuatro niveles: fundamentales (MFE), fundamentales de referencia (MFRE), de campañas (MCE) y de técnicas (MTE). En 2016, el general Alberto José Mejía Ferrero –entonces comandante del Ejército– caracterizó estos lineamientos como la adopción de los “estándares del Ejército de los Estados Unidos y de la OTAN”49.

Después de la apropiación militar del DIH identificada por Kalmanovitz entre 2006 y 2016, el derecho operacional alcanzó mayor reconocimiento con el Acuerdo de Paz de 2016 entre el gobierno y las FARC-EP. En el punto 5.1.2, relativo a la creación de la JEP, se previó un tratamiento diferenciado para los agentes del Estado basado en el DIH y “en las reglas operaciones de la fuerza pública en relación con el DIH”50. En la misma línea, el artículo transitorio 22 del acto legislativo 01 de 2017 estableció las “reglas operacionales” como criterio de valoración de las conductas de miembros de la fuerza pública. Además, el artículo transitorio 24 señaló que, para determinar la responsabilidad de mando de miembros de la fuerza pública, la JEP aplicará –entre otras fuentes– “las reglas operacionales”. Por su parte, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de ese acto legislativo en la Sentencia C-080 de 201851 y avaló la noción de reglas operacionales, pero precisó que “no tiene ningún antecedente en el texto constitucional”52.

El campo jurídico operacional en Colombia

El anterior recuento histórico del derecho operacional a nivel internacional y nacional permite tener un panorama del desarrollo de este proyecto jurídico. Sin embargo, mi interés parte de la caracterización que hizo Gustavo Gallón del derecho operacional como “esotérico”. En ese sentido, decidí complementar el anterior recuento normativo con una exploración de la práctica de este proyecto jurídico-militar. Para estudiar la práctica jurídica me apoyé en la perspectiva sociológica del derecho como un campo social de Pierre Bourdieu53. En este sentido, el análisis empírico y reflexivo permite entender el campo jurídico como un “lugar de competición por el monopolio del derecho a determinar el derecho”54. Así, mi interés con las entrevistas fue intentar comprender quién está compitiendo actualmente en esa determinación del derecho aplicable a la planeación, ejecución y evaluación de las operaciones militares en Colombia.

En concreto, entrevisté a cinco practicantes del derecho operacional. En la introducción mencioné brevemente sus perfiles. Simplemente reiteraré que las personas entrevistadas son tres oficiales del Ejército, un oficial de la Fuerza Aérea y un civil. Cuando me refiera a sus entrevistas, contextualizaré sus respuestas con más detalles biográficos. A partir de estas cinco conversaciones identifiqué dos características del campo jurídico operacional: (3.1) la juridificación de las operaciones militares y (3.2) la experiencia de combate como experticia jurídica.

La juridificación de la guerra

En la actualidad, la presencia del asesor jurídico operacional (ASEJO) es transversal al desarrollo de una operación militar. Tal actuación inicia con la expedición de una orden de operaciones, la cual –según cuatro entrevistados– es un acto administrativo55. En particular, el entrevistado 3 (oficial retirado del Ejército y ahora profesor de derecho) explicó que este acto solo puede ser expedido por un comandante, ya sea de batallón, brigada, división o del Ejército. Además, agregó que la orden debe tener como anexo la información de inteligencia y la matriz de viabilidad operacional. Este último documento, según el entrevistado 2 (oficial activo y asesor jurídico en el Ejército), es el concepto de un asesor jurídico operacional sobre la legalidad de la operación. El entrevistado 3 resaltó que hasta este momento del proceso no se ha recurrido ni al DIH ni al DIDH, sino al derecho interno tanto administrativo como constitucional.

A su vez, la orden de operaciones está inscrita en los niveles de planeamiento de la jerarquía castrense56. Primero, en el nivel estratégico general, el presidente de la República emite un plan de acción. Segundo, en el nivel estratégico militar general, el comandante general de las fuerzas militares delimita un plan de guerra. Tercero, en el nivel militar operativo, el comandante de cada fuerza profiere un plan de campaña. Cuarto, en el nivel operacional, el comando de división o de brigada expide un plan de operaciones. Finalmente, en el quinto nivel, denominado táctico, los comandantes de batallones, compañías, pelotones y escuadras deben seleccionar el mejor curso de acción para emitir la orden de operación que se adecúe a las instrucciones de los niveles superiores.

Con esta secuencia clara, es importante señalar que la expedición de la orden de operaciones está acompañada de la delimitación de las reglas de enfrentamiento. Según el artículo 1º de la Disposición 000002 de 2019 del Comando del Ejército, las reglas de enfrentamiento son:

Reglas operacionales emitidas por la autoridad militar competente que establecen el tipo de fuerza a utilizar durante la ejecución de operaciones militares dependiendo del análisis del ambiente operacional en el cual se vaya a ejecutar una operación militar, dando aplicación al marco de Derecho Internacional Humanitario o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 57

La redacción de las reglas de enfrentamiento corresponde a un equipo interdisciplinar, compuesto por el comandante de la operación, oficiales de inteligencia y operaciones, y el asesor jurídico operacional de la unidad58. Al respecto, el entrevistado 3 señaló que las reglas de enfrentamiento “son la evidencia más clara de lo que es el derecho operacional porque son construidas por los comandantes”. Además, añadió que el DIH establece principalmente restricciones a la ejecución de operaciones, “pero no el cómo hacerlo. Ese cómo hacerlo es el derecho operacional”. Sin embargo, el entrevistado 4 (oficial y asesor jurídico retirado de la FAC) advirtió que “las reglas varían de acuerdo con el gobierno de turno y varían sustancialmente, como en el caso actual con el gobierno [Duque]59 que entró negando la existencia del conflicto armado”.

El entrevistado 4 también se refirió a la creación de la Subjefatura de Estado Mayor Conjunto de Fortalecimiento Jurídico Institucional en el Comando General de las Fuerzas Militares. Resaltó que su propósito es “dar un direccionamiento desde lo jurídico a todas las fuerzas”. Agregó que fue creada con tres subjefaturas: una de justicia transicional, otra de derechos humanos y DIH, y otra de derecho operacional. En cuanto al Ejército, el entrevistado 1 (oficial activo del Ejército) señaló que existe una proyección de carrera desde el Departamento Jurídico de esa institución a partir de la idea de un “asesor jurídico integral”, que no solo conozca de derecho operacional, sino que también tenga experiencia durante su carrera en temas administrativos o disciplinarios.

Esta descripción operacional en Colombia tiene coincidencias significativas con lo que Craig Jones denomina la juridificación de la guerra moderna tardía. A partir del concepto de juridificación de Lars Blichner y Anders Molander60, Jones sostiene que la conducción de la guerra se ha juridificado, pero no en un sentido de cumplimiento del derecho. En realidad, la juridificación se refiere al protagonismo cada vez mayor del lenguaje jurídico en el desarrollo de la guerra61. Tal es el alcance de la juridificación que los comandantes, inicialmente reticentes a los asesores, a veces buscan que sean los abogados quienes tomen la decisión con su aval jurídico. En términos del entrevistado 3 (oficial retirado del Ejército y profesor de derecho): “algunos comandantes esperan que el asesor jurídico operacional les diga lo que operacionalmente también deben hacer”.

En síntesis, las entrevistas evidencian que, desde la masacre de Santo Domingo, el rol de los asesores jurídicos en el proceso militar de toma de decisiones se ha expandido. En concreto, los abogados están presentes desde el inicio del planeamiento con la matriz de viabilidad operacional y también ayudan a construir las reglas de enfrentamiento en la preparación de la ejecución. Además, por si fuera poco, tres entrevistados aseguraron que hacía falta expedir una ley de seguridad nacional para reducir la actual “inseguridad jurídica operacional”. Es claro, entonces, que las entrevistas evidencian la juridificación de la práctica militar de las operaciones militares.

Los combatientes como comunidad de expertos jurídicos

En la guerra de Vietnam, Estados Unidos ejecutó dos campañas de bombardeos: las operaciones “Rolling Thunder (1965-1968) y “Linebacker (1972). En la primera, las tropas percibieron demasiadas restricciones respecto a la selección de posibles objetivos militares debido al liderazgo de civiles en Washington. Por su parte, la segunda fue ejecutada con más libertad por los militares en Vietnam, aunque con absoluto seguimiento del derecho de la guerra. De acuerdo con Jones, las diferencias en la conducción de estas operaciones evidencian la conquista de un mayor margen de acción por parte de los militares respecto de los civiles62.

Esta discrecionalidad de los militares respecto de autoridades civiles se asemeja a la doctrina Lleras en Colombia. El 9 de mayo de 1958, cuando inició el Frente Nacional tras los gobiernos militares de Gustavo Rojas Pinilla y la Junta Militar, el entonces presidente Alberto Lleras Camargo pronunció un discurso en el Teatro Patria. En aquella oportunidad planteó una separación entre los asuntos políticos y militares63. En la práctica, esta doctrina significó conceder un amplio margen de autonomía a los militares respecto del poder civil en ámbitos como la administración de justicia64. Hoy en día, las cinco entrevistas confirman que ese margen todavía es reclamado por los militares al momento de definir el monopolio de quién determina el derecho aplicable a las operaciones militares en Colombia.

En primer lugar, los cinco entrevistados coincidieron en la importancia que tiene ser militar para entender qué es el derecho operacional y cómo funciona. En particular, el entrevistado 3 (oficial retirado de la FAC) afirmó:

Algo que es importante, y más que hay que conocer el contenido, es conocer la experiencia de cómo se aplica la regla operacional (…) Hoy los civiles están lejísimos de entender la regla operacional (…) en algunas excepciones, en el nivel estratégico, que hay mucho civil, pero normalmente nivel operacional y nivel táctico es elaborado por militares.65

A pesar de esta presencia exclusiva de militares en los niveles operacional y táctico, el entrevistado 5 (profesor civil) indicó que el derecho operacional ha tenido una apertura significativa. Al respecto, sostuvo que muchos estudiantes en la Universidad Militar pertenecen a organizaciones no gubernamentales y al Estado (en especial, a la rama judicial). No obstante, los cinco entrevistados coincidieron en que los civiles desconocen gran parte de las particularidades del mundo militar.

Incluso al interior del mundo militar, varios entrevistaron hicieron referencia a una tensión interna. Algunos precisaron que existe una diferencia significativa entre quienes estuvieron en el campo de batalla y quienes, aún siendo militares, nunca han salido de sus escritorios. En particular, el entrevistado 4 (oficial retirado del Ejército que estuvo en combates antes de estudiar derecho) usó el escritorio como símbolo de falta de experiencia de combate y, por ende, carencia de experticia para ejercer el derecho operacional:

¿Cuál es el ambiente operacional que estaba viviendo el comandante? ¿qué siente el comandante cuando lleva 3 meses 5, 6, 7 lejos de su casa? ¿qué siente el comandante cuando siente la presión de 200, de 300, de 500 que le están rodeando y que él es quien tiene que tomar la decisión? Los otros factores psicológicos, sociales, emocionales, políticos inclusive que afectan el desarrollo de las operaciones de la toma, de la toma de decisión (…) Todas esas cuestiones que se aprenden en la práctica, pues son las que yo podría decir. Esas son las que nunca va a aprender o nunca va a poder considerar uno como un abogado que analice el derecho operacional, que analice el derecho internacional humanitario, estando única y exclusivamente desde la academia o desde un escritorio.

Lo interesante de esta referencia a la experiencia de combate como factor de experticia jurídico-operacional es que al mismo tiempo se insiste en la publicidad de este régimen jurídico. Como mencioné, el entrevistado 5 (civil) habló de una apertura: “esto ya no es del mundo militar, ni mucho menos, ni aquí ni internacionalmente”. Además, resaltó que incluso hay militares que prefieren que el derecho operacional sea aplicado por civiles porque le otorga imparcialidad. No obstante, el entrevistado 1 (oficial activo del Ejército) reconoció que “el derecho operacional no ha salido de la órbita (…) militar y policial, no ha salido de esa órbita por su naturaleza”. En la misma línea, el entrevistado 3 (oficial retirado de la FAC) recordó la respuesta a la petición de Gustavo Gallón y señaló que:

La fuerza pública habla del concepto de derecho operacional, defiende el concepto de derecho operacional, pero nunca deja ver qué es el derecho operacional. Siempre que se le dice ‘bueno, muéstreme qué es ese derecho operacional’. ‘No, es que hace parte de la reglamentación que está clasificada o reservada’. Entonces, ¿por qué lo hacen de esa manera? Porque saben que, si en realidad se evalúan las operaciones militares conforme a lo que está escrito, seguramente la responsabilidad va a ser mucho más alta de quienes están desarrollando la operación militar.

A partir de estas respuestas, es claro que el campo jurídico operacional utiliza la experiencia de combate para identificar quién es –o puede ser– un experto en derecho operacional. Por lo tanto, los protagonistas del proyecto jurídico operacional son sus expertos: los militares y, en particular, los combatientes. No obstante, este protagonismo militar abre una pregunta en el desarrollo de este proyecto: ¿cuál rol deberían jugar las personas e instituciones civiles?

La ausencia civil en el derecho operacional colombiano

El campo jurídico, como mencioné en el comienzo de la sección 3, es definido por Pierre Bourdieu como un “lugar de competición por el monopolio del derecho a determinar el derecho”66. En esta investigación, mi intención fue explorar quién ha participado y encabezado esa competición respecto de la determinación del derecho aplicable a la planeación, ejecución y evaluación de las operaciones militares en Colombia. A partir de la revisión documental y la realización de cinco entrevistas, mi conclusión principal es que existe un protagonismo significativo de militares –con un énfasis especial en quienes tienen experiencia de combate– en la definición del derecho aplicable a las operaciones militares, mejor conocido como el derecho operacional.

Esta competencia por la determinación del régimen jurídico aplicable a las operaciones militares debe situarse en un contexto. Como lo expuso Pablo Kalmanovitz en la primera edición de esta misma revista, entre 2006 y 2016 se produjo una apropiación del DIH por parte de los círculos militares, que previamente tenían una actitud ajena e incluso hostil respecto a ese régimen jurídico internacional67. Este cambio actitudinal se produjo tras el escándalo mediático de los “falsos positivos”, que permitió que se redujeran las competencias de la justicia penal militar y se aumentaran los controles civiles de la jurisdicción ordinaria a las actuaciones de la fuerza pública. Esta apertura hacia controles jurisdiccionales civiles se vio complementada años después con la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz: el nuevo juez natural, de carácter civil y transicional, para múltiples operaciones militares.

Ahora bien, mientras han aumentado las instituciones civiles que controlan jurídicamente las operaciones militares, simultáneamente los militares han fortalecido su capacidad de determinar el derecho aplicable. En otras palabras, la competencia jurídica en el campo operacional pareciera estar más enfocada en el régimen jurídico aplicable que en el juez competente. Por eso es tan importante para la JEP la noción de reglas operacionales, previstas en la Constitución como criterios de valoración de la conducta de los miembros de la fuerza pública68.

Ante este proceso de determinación del derecho aplicable a las operaciones militares, es llamativa la marcada ausencia de personas e instituciones civiles en la construcción del derecho operacional. Si bien es cierto que la actividad militar es sumamente especializada y requiere de conocimientos específicos, lo anterior no implica que su regulación deba estar monopolizada por los mismos militares a los que pretende limitar. De hecho, ese mismo argumento se ha utilizado históricamente para defender el fuero penal militar e impedir controles civiles a las actividades militares. Sin embargo, tras la tragedia de los falsos positivos, es claro que la actividad militar debe estar sujeta al más alto nivel de escrutinio y control, tanto por autoridades militares como civiles.

En este sentido, mi invitación con este texto consiste en empezar a pensar en caminos para profundizar la apertura de las operaciones militares al control de autoridades civiles. Es cierto que la doctrina Lleras se ha diluido poco a poco. La llegada de Rafael Pardo Rueda en 1991 como el primer ministro de defensa civil en la historia de Colombia estuvo acompañada de una redefinición de competencias entre su despacho y el comandante general de las fuerzas militares69. Pardo asumió la responsabilidad política ante el presidente y las instituciones civiles de la política de seguridad y defensa, mientras que el Comando General mantuvo “la organización disciplinaria y de justicia penal militar, en la que no interviene el nivel ministerial”70. En 2006, quince años después, el entonces ministro Juan Manuel Santos buscó ampliar las competencias ministeriales a los asuntos operativos y disciplinarios en las políticas de seguridad y defensa71.

Estos momentos evidencian aperturas de la actividad militar a controles desde la gobernanza civil. En general, estas aperturas ofrecen mayor claridad y legitimidad a la actividad militar. Recientemente, el Mayor General Javier Alberto Ayala Amaya, rector de la Universidad Militar Nueva Granada, señaló que el derecho operacional es una fuente de legitimidad para las operaciones militares72. Aprovechando esta reciente afirmación del rector, quisiera proponer que esa legitimidad no depende únicamente de un propósito correcto, una elección de medios y métodos justos, o un resultado beneficioso para la comunidad73. También depende de la transparencia frente al resto de la sociedad y del fortalecimiento de controles civiles a la actividad militar.

Por todo lo anterior, el desarrollo del proyecto jurídico del derecho operacional en Colombia debería enfocarse en la articulación con instituciones y controles civiles. Si bien Gallón erró al afirmar que el derecho operacional no existe, su caracterización de este régimen como algo esotérico puede leerse precisamente como una crítica a su monopolización militar. Para que el derecho operacional continúe consolidándose como un parámetro legal y –sobre todo– legítimo, es necesario que sea un proyecto en el que participen más personas e instituciones civiles, y que no se convierta en una búsqueda por prolongar la ya obsoleta doctrina Lleras en nuestro país.

Bibliografía

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  10. Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso 967. Bogotá: 13 de noviembre de 2018.
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  37. Profesionales Oficiales Reserva de la Armada. Programa Nuestros Héroes - Doctrina Damasco Parte 3, 2016. https://www.youtube.com/watch?v=5xqAlrTE7t0.
  38. Rojas Guevara, Pedro Javier. “Doctrina Damasco: eje articulador de la segunda gran reforma del Ejército Nacional de Colombia”. Revista Científica General José María Córdova 15, núm. 19 (el 30 de enero de 2017): 95–119. https://doi.org/10.21830/19006586.78.
  39. Vásquez Hincapié, Daniel José. “La orden de operaciones militares y el acto administrativo: aclaración de los conceptos y repercusiones”. Revista Republicana 24 (15 de enero de 2018): 83–103. https://doi.org/10.21017/Rev.Repub.2018.v24.a41.
  40. Watkin, Kenneth W. “Coalition Operations: A Canadian Perspective”. International Law Studies. US Naval War College 84, núm. 1 (2008): 251–64.
  41. Weizman, Eyal. The least of all possible evils: humanitarian violence from Arendt to Gaza. London; New York: Verso, 2011.

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* Mis opiniones expuestas aquí no comprometen a mi empleador.


  1. 1 De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución, “[l]a fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares [según el artículo 217, el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea] y la Policía Nacional”.

  2. 2 El proyecto de acto legislativo 24 de 2018 contemplaba la creación de una sala de determinación de competencia y una unidad de investigación y acusación para miembros de la fuerza pública. Además, preveía la creación de dos secciones de primera instancia, una sección de revisión y una sección de apelación al interior del Tribunal de Paz. Por lo tanto, buscaba crear un proceso diferenciado en la JEP para militares y policías.

  3. 3 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso 967 (Bogotá: 13 de noviembre de 2018), 1516.

  4. 4 Gustavo Gallón, “El esotérico ‘derecho operacional’”, El Espectador, 8 de noviembre de 2018, https://www.elespectador.com/opinion/el-esoterico-derecho-operacional-columna-822431/

  5. 5 Ibídem.

  6. 6 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso 983, (Bogotá: 14 de noviembre de 2018), 25–28.

  7. 7 Este programa académico contempla la clase “Seguridad defensa y derecho operacional” en el tercer semestre del plan de estudios. Ver: https://esdegue.edu.co/es/maestria-en-derechos-humanos-y-derecho-internacional-de-los-conflictos-armados

  8. 8 Jully Andrea Melo Lugo, “La legitima aplicación del derecho operacional en los procesos contra militares a propósito de la jurisdicción especial para la paz”, Ciencia y Poder Aéreo 11, núm. 1 (31 de octubre de 2016); Francisco Alejandro Chíquiza Gómez y Juan Fernando Gil Osorio, “El derecho operacional como una categoría dentro de la taxonomía del derecho”, Vniversitas 68, núm. 139 (5 de septiembre de 2019).

  9. 9 Las entrevistas las realicé en 2021 en el marco de mi tesis de maestría en la Universidad de los Andes. No mencionaré los nombres de los entrevistados porque la investigación se realizó con el compromiso de anonimidad de sus respuestas.

  10. 10 Uso la noción de “proyecto” en los términos de Duncan Kennedy: “[u]n proyecto es una actividad práctica y continua, orientada a cumplir objetivos, basada en un cierto tipo de análisis (en una tradición textual u oral), pero cuyos objetivos y análisis no son necesariamente coherentes o consistentes a través del tiempo”. Duncan Kennedy, A critique of adjudication: fin de siècle (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1998), 6.

  11. 11 William R. Peers, Report of the Department of the Army review of the preliminary investigations into the My Lai incident: 14 March 1970, United States Department of the Army, vol. 1 (Washington, D.C: 1974), 9–24.

  12. 12 Frederic L Borch, Judge Advocates in Combat - Army Lawyers in Military Operations from Vietnam to Haiti (Washington, D.C.: Office of the Judge Advocate General - United States Army, 2001), 319.

  13. 13 Para una lectura crítica sobre la legalidad de la invasión a Granada en 1983, ver Vidya Kumar, “On Scripts and Sensibility: Cold War International Law and Revolutionary Caribbean Subjects”, German Law Journal 21, núm. 8 (diciembre de 2020): 1541–69.

  14. 14 Borch, Judge Advocates in Combat, 81.

  15. 15 Su nombre en inglés es The Judge Advocate General’s Legal Center and School (o JAG School).

  16. 16 David E. Graham, “Operational Law - A Concept Comes of Age”, Army Lawyer 1987, núm. 7 (1987): 9–12. En 1987, Graham era el director de la división de derecho internacional de The Judge Advocate General’s School, U.S. Army (TJAGSA), que hoy en día es la JAG School.

  17. 17 Graham, “Operational Law”, 10. La definición continúa así: “Incluye, pero no se limita a, el derecho de la guerra; el derecho relacionado con la asistencia de seguridad, formación, movilización, pre-despliegue, preparación, despliegue, adquisiciones en el extranjero, realización de operaciones militares de combate, actividades anti y contra-terroristas, acuerdos sobre el estatus de las fuerzas, operaciones contra fuerzas hostiles y operaciones de asuntos civiles”. Esta y las demás citas textuales de publicaciones en inglés son mi traducción al español.

  18. 18 Barry Mowell, “Operation Just Cause: The U.S. Invasion of Panama”, en The Routledge handbook of American military and diplomatic history, 1865 to the present, ed. Antonio S. Thompson y Christos G. Frentzos, (New York: Routledge, Taylor & Francis Group, 2013).

  19. 19 Craig Jones, The war lawyers (New York: Oxford University Press, 2020), 115.

  20. 20 Steven Keeva, “Lawyers in the War Room”, ABA Journal 77, núm. 12 (1 de diciembre de 1991): 52. Citado en Jones, The war lawyers, 116.

  21. 21 Kenneth W. Watkin, “Coalition Operations: A Canadian Perspective”, International Law Studies. US Naval War College 84, núm. 1 (2008): 251–64.

  22. 22 Ian Henderson, “Legal Officers in the Australian Defence Force: Functions by Rank and Competency Level, along with a Case-Study on Operations”, Military Law and Law of War Review 50, núm. 1 (2011): 37–66.

  23. 23 Jerry S.T. Pitzul, “Operational Law and the Legal Professional: A Canadian Perspective”, Air Force Law Review 51 (2001): 321. Citado en Jones, The war lawyers, 99.

  24. 24 US Combined Air Operations Center (CAOC). Al respecto, ver Jones, The war lawyers, 197–242.

  25. 25 Gavin Hood, Eye in the Sky, (Raindog Films, Entertainment One, EITS, 2016).

  26. 26 Jeremy Pressman, “The Second Intifada: Background and Causes of the Israeli-Palestinian Conflict”, Journal of Conflict Studies 23, núm. 2 (2003).

  27. 27 Eyal Weizman, The least of all possible evils: humanitarian violence from Arendt to Gaza (London; New York: Verso, 2011).

  28. 28 Jones, The war lawyers, 116.

  29. 29 Las bombas racimo son dispositivos que son liberados en caída libre y, antes de impactar el suelo, expulsan de forma indiscriminada pequeñas bombas en su interior que abarcan un perímetro significativo a su alrededor. Debido a la muerte y mutilación de civiles, sumado a la posibilidad de que las bombas liberadas permanecieran sin explotar en el área, se prohibió el uso de estas bombas en la Convención sobre Municiones en Racimo de la ONU, ratificada por Colombia con la Ley 1604 de 2012.

  30. 30 La tripulación fue condenada a 360 meses de prisión. Ver María Angélica Monroy Castro, Rodrigo Mezú Mina, y Jean Carlo Mejía Azuero, “Santo Domingo: derecho operacional, recuperación de la memoria y cambios institucionales como garantías de no repetición”, en Oropéndola: Volando con verdad, ed. Carlos Felipe Cifuentes Rojas y Rodrigo Mezú Mina, (Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2020), 149.

  31. 31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Sentencia del 30 de noviembre de 2012 (excepciones preliminares, fondo y reparaciones). No obstante, los militares sostienen que las muertes fueron producto de la explosión de un carro bomba que había preparado las FARC para emboscar al Ejército. Al respecto, ver Monroy Castro, Mezú Mina, y Mejía Azuero, “Santo Domingo”.

  32. 32 Monroy Castro, Mezú Mina, y Mejía Azuero, “Santo Domingo”, 154.

  33. 33 “Artículo 82 - Asesores jurídicos en las fuerzas armadas. Las Altas Partes contratantes en todo tiempo, y las Partes en conflicto en tiempo de conflicto armado, cuidarán de que, cuando proceda, se disponga de asesores jurídicos que asesoren a los comandantes militares, al nivel apropiado, acerca de la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo y de la enseñanza que deba darse al respecto a las fuerzas armadas”.

  34. 34 Grupo de Doctrina y Asesoría Jurídica, “Boletín Correo de la ODA 2” (Ministerio de Defensa Nacional, 2013). La Armada expidió la Directiva 006 de febrero de 2007 y el Ejército profirió la Directiva 066 de 2008.

  35. 35 Grupo de Doctrina y Asesoría Jurídica, “Boletín Correo de la ODA 2”, 5.

  36. 36 Departamento Estratégico de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos, “Entre la Guerra y el Derecho: el Asesor Jurídico Operacional en la Fuerza Aérea Colombiana” (Fuerza Aérea Colombiana, 2020), 14.

  37. 37 Ibídem.

  38. 38 El CICR es otro actor central en la historia del derecho operacional en Colombia. Más allá del apoyo logístico en la organización de este seminario, respaldó la creación de los primeros asesores jurídicos operacionales como una implementación del Protocolo Adicional I y del DIH consuetudinario. Al respecto, ver Comité Internacional de la Cruz Roja, “Estudio de derecho internacional humanitario consuetudinario: memorias del evento de presentación Bogotá – Colombia, marzo 7 de 2008” (Bogotá, 2009).

  39. 39 Departamento Estratégico de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos, “Entre la Guerra y el Derecho: el Asesor Jurídico Operacional en la Fuerza Aérea Colombiana” (Fuerza Aérea Colombiana, 2020), 15.

  40. 40 Ibídem.

  41. 41 Reglamentación Interna COFAC-03-30-359 del 15 de abril de 2004. Ver Manual FAC-3.1-0, Asesoría Jurídica Operacional Aérea, 2021, p. 28.

  42. 42 Pablo Kalmanovitz, “Entre el deber de protección y la necesidad militar: oscilaciones del discurso humanitario en Colombia, 1991-2016”, Latin American Law Review, núm. 1 (julio de 2018): 33–60.

  43. 43 Ministerio de Defensa Nacional, Política Integral de DDHH y DIH (Bogotá, 2008). En ese momento, durante el segundo periodo presidencial de Álvaro Uribe Vélez, Juan Manuel Santos Calderón era el ministro de Defensa y Sergio Jaramillo Caro era su viceministro.

  44. 44 Ministerio de Defensa Nacional, Política Integral de DDHH y DIH, 7–8.

  45. 45 Comando General de las Fuerzas Militares, Manual de derecho operacional para las Fuerzas Militares, Segunda Edición (Bogotá: Imprenta y publicaciones de las Fuerzas Militares, 2015).

  46. 46 “[P]or el cual se reglamenta la Ley 1698 de 2013 [por la cual se crea y organiza el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones]”.

  47. 47 Jean Carlo Mejía Azuero, “El derecho operacional: elemento clave para entender el Conflicto colombiano (I)”, La Silla Vacía, 13 de diciembre de 2018.

  48. 48 Pedro Javier Rojas Guevara, “Doctrina Damasco: eje articulador de la segunda gran reforma del Ejército Nacional de Colombia”, Revista Científica General José María Córdova 15, núm. 19 (el 30 de enero de 2017): 95–119.

  49. 49 Profesionales Oficiales Reserva de la Armada, Programa Nuestros Héroes - Doctrina Damasco Parte 3, 2016. Minuto 3:40.

  50. 50 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, 2016, punto 5.1.2, párrafo 44.

  51. 51 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

  52. 52 Párrafo 4.1.10.2.

  53. 53 Pierre Bourdieu, “The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field Essay”, Hastings Law Journal 38, núm. 5 (1987): 805–853.

  54. 54 Bourdieu, “The Force of Law”, 817.

  55. 55 Al respecto, véase Daniel José Vásquez Hincapié, “La orden de operaciones militares y el acto administrativo: aclaración de los conceptos y repercusiones”, Revista Republicana 24 (el 15 de enero de 2018): 83–103.

  56. 56 Centro de Educación Militar (CEMIL), “Guía de estudio Fase General Curso de capacitación intermedia 2020” (Ejército Nacional, 2020), 14.

  57. 57 Comando del Ejército Nacional, Disposición número 000002 del 10 de enero de 2019, “Por medio de la cual se diseñan e implementan las Reglas de Enfrentamiento relativas al Uso de la Fuerza en las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional en el marco de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”.

  58. 58 Jean Carlo Mejía Azuero y Kelly Chaib de Mares, Derecho de la guerra, (Bogotá: Fundación Universitaria Los Libertadores, 2014), 335.

  59. 59 Se reitera que las entrevistas fueron realizadas en 2021.

  60. 60 Lars Blichner y Anders Molander, “Mapping Juridification”, European Law Journal 14, núm. 1 (2008): 36–54.

  61. 61 Jones, The war lawyers, 283. “[…] juridification is not about […] how war and methods of combat have become more lawful in the sense of compliance with a legal rule. Rather, it is about how war has become more law-full –full of law– in the sense that it is increasingly conducted and understood in relation to law […]”.

  62. 62 Jones, The war lawyers, 64.

  63. 63 “Yo no quiero que las Fuerzas Armadas decidan cómo se debe gobernar a la Nación, en vez de que lo decida el pueblo; pero no quiero, en manera alguna, que los políticos decidan cómo se deben manejar las Fuerzas Armadas en su función, su disciplina, en sus reglamentos, en su personal”. Ver Comisión de la Verdad, “El discurso del Teatro Patria”.

  64. 64 Por ejemplo, los gobiernos del Frente Nacional admitieron la realización de consejos verbales de guerra para “administrar justicia” respecto a las protestas sociales durante los constantes estados de excepción. Ver Martha Patricia Perdomo, “La militarización de la justicia: una respuesta estatal a la protesta social (1949-1974)”, Análisis Político 25, núm. 76 (septiembre de 2012): 83–102.

  65. 65 La descripción de los niveles del proceso militar de toma de decisiones está en la sección 3.1.

  66. 66 Bourdieu, “The Force of Law”, 817.

  67. 67 Kalmanovitz, “Entre el deber”, 45.

  68. 68 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 22.

  69. 69 Kalmanovitz, “Entre el deber”, 44.

  70. 70 Rafael Pardo Rueda, De primera mano: Colombia 1986-1994, entre conflictos y esperanzas (Bogotá: CEREC y Editorial Norma, 1996), 321, 327. Citado en Kalmanovitz, “Entre el deber”, 44.

  71. 71 Kalmanovitz, “Entre el deber”, 49.

  72. 72 Javier Alberto Ayala Amaya, “El derecho operacional: una herramienta básica para las Fuerzas Armadas y la regulación del uso de la fuerza en contextos de conflicto armado”, Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario 4 (2023), pp. 177–211.

  73. 73 Ayala Amaya, “El derecho operacional”, 196.