El derecho de la competencia
de la Comunidad Andina frente
a la sostenibilidad ambiental

Sonja Kahl

Licenciada en Derecho (Universidad Humboldt de Berlín, Alemania). Candidata a Doctorado en Derecho (Departamento de Derecho Internacional y Comparativo de la Universidad de Friburgo, Alemania), Orcid-ID: 0000-0001-6326-9996.

sonja.kahl@hotmail.de

Michael Luyo Castañeda

Licenciado en Derecho (Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú), Magíster en Derecho Administrativo Económico (Universidad del Pacifico, Perú), Orcid-ID: 0000-0001-7437-904X.

luyomichael@gmail.com

Recibido: 14 de noviembre del 2022 | Aceptado: 16 de junio del 2023

Cómo citar: Sonja Kahl y Michael Luyo. “El derecho de la competencia de la Comunidad
Andina frente a la sostenibilidad ambiental”. Latin American Law Review n.º 11 (2023): 53-71,
doi https://doi.org/10.29263/lar11.2023.03

Resumen

Este artículo tiene como objetivo aportar al debate inicial sobre cómo mejorar el derecho de la competencia andino a fin de contribuir a la protección ambiental. Si bien actualmente el derecho de la competencia está alejado de los temas ambientales, tal disciplina puede jugar un rol clave para la protección del medio ambiente en los países que integran la Comunidad Andina: por un lado, el derecho de la competencia puede incentivar un cierto comportamiento empresarial que sea beneficioso para la sostenibilidad ambiental y, por otro lado, puede prevenir y sancionar actividades empresariales que tengan efectos perjudiciales para el medio ambiente. Al efecto se señalan varios mecanismos que podrían permitir este “enverdecimiento” del derecho de la competencia.

Palabras clave

Derecho de la competencia, derecho ambiental, sostenibilidad, Comunidad Andina.

Competition law in the Andean Community in the light of environmental sustainability

Abstract

This article aims at sparking a debate on how Andean competition law could be improved in order to contribute to environmental protection. Although regional competition law is currently distant from environmental issues, the discipline may well play a key role in protecting the environment in the countries that make up the Andean Community. Indeed, on the one hand, competition law can incentivize certain corporate behavior that is beneficial to environmental sustainability; and, on the other hand, it can prevent and sanction business activities that have harmful effects on the environment. This article points out several mechanisms that could enable this “greening” of competition law.

Keywords

Competition law; environmental law; sustainability; Andean Community.

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Introducción

La conexión entre el derecho de la competencia y la protección ambiental no es inmediatamente obvia. En particular, cuando evaluamos la experiencia de la Comunidad Andina (CAN), integrada por Ecuador, Colombia, Bolivia y Perú, observamos que el derecho de la competencia ha permanecido casi clínicamente aislado de consideraciones ambientales.

El paradigma subyacente al derecho de la competencia es la idea de que existen intereses públicos que no deben ser sacrificados por la absoluta libertad económica. En ese sentido, cabe resaltar que el correcto funcionamiento del proceso competitivo tutelado por el derecho de la competencia busca el bienestar de las personas (principalmente en su rol de consumidoras y en lo relacionado con la innovación y el desarrollo) como objetivo final de política pública.

Considerando lo anterior, si bien actualmente el derecho de la competencia está alejado de temas ambientales, tal disciplina puede jugar un rol clave para la protección del medio ambiente en los países que integran la Comunidad Andina. En efecto, por un lado, el derecho de la competencia puede prevenir y sancionar actividades empresariales que tengan efectos perjudiciales para el medio ambiente y, por el otro lado, incentivar un cierto comportamiento empresarial que sea beneficioso para la sostenibilidad ambiental. En otras palabras, desde el punto de vista de la protección del medio ambiente, el derecho de la competencia puede tener un rol de escudo y espada1.

Por lo expuesto, es momento de comenzar a discutir la relación entre el derecho de la competencia y la protección del medio ambiente en los países que integran la Comunidad Andina, pues son naciones con una gran diversidad biológica e importantes ecosistemas. De hecho, este planteamiento está siendo discutido en diversas latitudes, pues hay una preocupación sobre la sostenibilidad ambiental. Por ejemplo, en la Unión Europea existe una experiencia interesante a nivel comunitario que permite entender la relevancia de este tema2.

Siendo ello así, este artículo tiene como objetivo aportar al inicio de un debate serio sobre cómo mejorar el derecho de la competencia andino y, a su vez, contribuir a la protección y sostenibilidad ambiental armonizando posibles contradicciones y coincidencias entre estos temas.

Para ello, en la primera parte se esbozan los fundamentos del derecho de la competencia en la Comunidad Andina y la lógica que lo subyace. A continuación se expone que actualmente el derecho ambiental andino permanece en un estado gravemente subdesarrollado y no contiene ninguna referencia al derecho de la competencia; sin embargo, se pone de relieve que con la adopción de la Carta Ambiental Andina en 20203, los Estados miembros de la Comunidad Andina han expresado su intención de dar impulso a la protección ambiental en la región.

De este modo, en este trabajo se exploran formas de “enverdecer” el derecho andino de la competencia. Para tal fin, se considera que el derecho de la competencia puede ser útil para regular el comportamiento empresarial, privilegiando las actividades respetuosas con el medio ambiente o penalizando las que no lo sean. En virtud de ello, se hacen algunas recomendaciones para mejorar la normativa andina de competencia.

El derecho de la competencia en la Comunidad Andina

Como punto de partida es importante comprender cuál es la política de competencia de la Comunidad Andina y la lógica que la subyace4. Así, en esta sección se proporciona una breve descripción de los fines y la estructura del derecho de la competencia de la CAN para entender propiamente sus alcances.

Según la teoría económica moderna, la presencia de fallas del mercado ha generado la necesidad de intervención por parte de los Estados para su corrección, estableciéndose un conjunto de políticas o normativas basadas principalmente en el tipo de falla que debe enfrentar la sociedad para lograr su bienestar5. Como ejemplo, podemos ver:

Falla de mercado	Intervención de los Estados
Inestabilidad de ciclos económicos	Política económica (función estabilizadora)
Escasez de bienes no rentables	Suministro de bienes públicos
Externalidades negativas(contaminación ambiental)	Política medioambiental
Competencia imperfecta (prácticas restrictivas de la competencia)	Leyes para la defensa de la competencia

Fuente: Penalonga, Economía - 1º Bachillerato.

Ahora bien, la principal prioridad de las normas vinculadas a la defensa de la competencia es impedir las prácticas anticompetitivas6 a fin de que existan precios acordes con el mercado, bienes o servicios de calidad y alta innovación.

En particular, en este contexto debemos destacar que en el presente trabajo se presta principal atención a dos conjuntos de normas que están orientadas a proteger el correcto funcionamiento de los mercados: el derecho de la libre competencia, vinculada principalmente a la prohibición del abuso de posición de dominio y prácticas colusorias; y el derecho a la leal competencia, que tiene como objeto impedir la realización de conductas desleales7.

En relación con el primer conjunto de normas, en la Decisión Andina 608 (2005)8 se regula la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, la cual se aplica a los agentes económicos cuando realicen prácticas colusorias o conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado. Por ejemplo, dicha Decisión considera acuerdos restrictivos de la competencia aquellos que tengan el propósito o efecto de fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización, restringir la oferta o demanda de bienes o servicios, repartir el mercado de bienes o servicios, impedir o dificultar el acceso o la permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado, entre otros. De igual manera, se reprime el abuso de posición de dominio por la fijación de precios predatorios, la imposición injustificada de la distribución exclusiva de bienes o servicios, entre otros.

Respecto a la promoción de la leal competencia, la Comunidad Andina no tiene un conjunto normativo propio, sino que se encuentra regulada como parte de la protección de la propiedad intelectual prevista en la Decisión Andina 486 (2000)9. Ello, a pesar de que el actual estadio de la disciplina de la leal competencia resulta ser el modelo social10, que busca establecer reglas de corrección cuando las empresas compiten en el mercado. Sin perjuicio de esto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha plasmado en sus decisiones que lo ilícito, en un ámbito de leal competencia, es la atracción de clientes o el daño a un competidor, no sobre la base del esfuerzo empresarial legítimo (eficiencia económica), sino por actos contrarios a la buena fe comercial11.

La protección del medio ambiente en la Comunidad Andina

Las normas vinculadas con la defensa del medio ambiente tienen una prioridad diferente desde la perspectiva de fallas de mercado: reducir la contaminación (externalidad negativa)12.

Al respecto, como se explica en esta sección, la normativa ambiental andina se encuentra en un estado infausto. Además, más adelante se podrá apreciar que no existe ninguna conexión entre el derecho de la competencia y el derecho ambiental andino, lo cual a raíz de la Carta Ambiental Andina de 2020 podría cambiar.

La respuesta normativa de la Comunidad Andina frente a la contaminación y la sostenibilidad ambiental es bastante rudimentaria. En particular, las referencias a la protección ambiental en el Acuerdo de Cartagena son esporádicas13. La primera norma ambiental, la Decisión 182 (1983)14 sobre agricultura, seguridad alimentaria y conservación del ambiente sólo se implementó en una medida modesta15. Si bien entre fines de la década de 1990 y principios de la de 201016 existieron intentos para desarrollar una normativa andina relacionada con el medio ambiente, ello se detuvo en 2013 cuando los Estados miembros decidieron que este tema no sería una de las prioridades de la Comunidad Andina17.

Aunque existen Decisiones Andinas que recogen aspectos vinculados con el medio ambiente, estas se limitan a unas escasas ramas jurídicas. Por ejemplo, en materia de propiedad intelectual se excluye de la protección de patentes aquellas que son peligrosas para el medio ambiente18 y se garantiza la protección de la biodiversidad y los derechos de las comunidades indígenas19; y en decisiones vinculadas a la agricultura y la ganadería, se persigue el objetivo de armonizar las medidas sanitarias y fitosanitarias para prevenir enfermedades de animales y vegetales20, así como se regula el registro y control de plaguicidas agroquímicos21. En este punto cabe resaltar que actualmente, en la normativa andina vinculada al derecho de la competencia, no existe ninguna referencia al medio ambiente.

Sin embargo, hoy en día el panorama es diferente, pues con la aprobación de la Carta Ambiental Andina, en 2020, los países miembros de la Comunidad Andina han expresado su intención de impulsar nuevamente la protección ambiental en la región. De hecho, en dicha Carta se ha reconocido la existencia del derecho humano de los ciudadanos andinos a un medio ambiente sano y protegido. Además, se ha declarado expresamente la decisión de “impulsar una recuperación de la economía que sea sostenible, resiliente e inclusiva” y “que transforme los patrones de consumo y producción actuales por unos que sean sostenibles”. De igual modo, se identifica al sector empresarial como “uno de los principales agentes” en la implementación de los objetivos de la mencionada Carta en las naciones de la región Andina.

Entre los ejes temáticos de la Carta Ambiental se encuentran la promoción de la economía circular, y el impulso de modelos de producción y consumo que reduzcan la presión sobre el uso de los recursos naturales, minimicen los residuos, gestionen racionalmente las sustancias químicas y los desechos, y reduzcan la emisión de gases de efecto invernadero.

A la luz de estas consideraciones, los instrumentos normativos tradicionales vigentes, justificados principalmente por determinadas fallas en los mercados, requieren adaptarse a los nuevos retos que tienen nuestras sociedades, pues es indudable que existe un imperativo moral para hacer frente al cambio climático y lograr la sostenibilidad ambiental, para lo cual se deben tomar las medidas normativas apropiadas, valorando el impacto que tienen los comportamientos empresariales22. Ello considerando, además, que recientemente se ha incrementado el interés de las personas y las empresas por elegir y proporcionar productos sostenibles, reduciendo las externalidades al medio ambiente23.

Repensando la conexión entre el derecho
de la competencia y la sostenibilidad ambiental

Sobre este trasfondo, en esta sección se ponen de relieve algunas de las conexiones entre el derecho de la competencia y la protección del medio ambiente, considerando que cada vez es más reconocido el rol relevante del primero sobre la defensa del segundo.

Desde la perspectiva de las fallas de mercado, puede existir la creencia inicial de que cada intervención pública obedece únicamente a un solo problema, más concretamente, que el derecho de la competencia se dedica únicamente a corregir conductas que afectan al proceso competitivo, y que los daños ambientales se deben relacionar estrictamente con normas y políticas específicas de dicho espacio24. En mayor medida, esta falta de conexión entre el derecho de la competencia y la lucha contra la contaminación ambiental se puede ver en alguna decisión de las autoridades competentes. Por ejemplo, en Colombia, en el caso Agua en Bloque, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP argumentó que sus prácticas —investigadas como irregulares— tenían el propósito de proteger el medio ambiente, pero la Superintendencia de Industria y Comercio lo rechazó, en pocas líneas, aduciendo que la protección ambiental es tarea de las autoridades ambientales25.

Ahora bien, en la realidad suelen existir prácticas empresariales que en la mirada de la defensa de la competencia pueden ser consideradas ilícitas, pero podrían ser beneficiosas para el medio ambiente. En efecto, pueden darse casos donde las empresas competidoras, de una manera coordinada, o empresas que tengan posición dominante en el mercado realicen determinadas conductas que podrían ser consideradas anticompetitivas a primera vista (si solo se consideran aspectos vinculados con restricciones a la competencia y el bienestar económico), pero que resultan dignas de impulso por tener una connotación y una justificación en beneficio de la sostenibilidad ambiental.

De manera contraria, existen conductas anticompetitivas que no solo dañan el funcionamiento del mercado, sino también al medio ambiente, y el derecho de la competencia podría cumplir un rol importante para enfrentarlas. Esto por cuanto una doble intervención pública resulta innecesaria cuando un daño ambiental tiene como base una conducta anticompetitiva, y la normativa de defensa de la competencia puede generar los incentivos adecuados para el mejoramiento del proceso competitivo (respecto a conductas anticompetitivas) y en beneficio del medio ambiente (respecto a externalidades negativas).

Además, la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) ha resaltado que las políticas de competencia pueden contribuir con los objetivos de sustentabilidad, pues entre sus metas están la mejora de la calidad sostenible tanto de los productos como de los bienes y los servicios, el aumento de la capacidad de elección de los consumidores ante el crecimiento de productos respetuosos con el medio ambiente y el estímulo a la innovación “verde” por parte de las empresas26.

De hecho, se ha destacado que la competencia puede desempeñar un papel importante en la lucha contra el cambio climático, mínimamente en tres escenarios: (i) cuando existe un respaldo a los objetivos de protección ambiental respecto a las preferencias de los consumidores; (ii) cuando los objetivos de competencia y protección ambiental son orgánicamente interdependientes en caso que el daño anticompetitivo y el daño ambiental se mezclen; y, (iii) cuando la normativa en materia de competencia admite beneficios de política pública, mediante exenciones o defensas de eficiencia en relación con un comportamiento ambientalmente positivo que sea igualmente favorable a la competencia27.

Tradicionalmente el derecho de la competencia está estrechamente relacionado con corregir conductas anticompetitivas, lo cual implica no solo que sean otras ramas jurídicas las que aborden otros objetivos públicos no económicos, sino que pueda ser un obstáculo para que las empresas alcancen objetivos vinculados con la sostenibilidad ambiental. Sobre este trasfondo, se señalaron algunas de las conexiones entre el derecho de la competencia y la protección del medio ambiente.

Al respecto cabe resaltar la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, principal órgano judicial encargado de aplicar e interpretar el derecho comunitario, el cual ha enfatizado en varios casos que las preocupaciones ambientales pueden constituir un límite a la actividad comercial. Por ejemplo, en el caso Plaguicidas (2009), seguido bajo el proceso N.° 05-AI-2008, el Tribunal declaró expresamente que el desarrollo agrícola competitivo debe ceder frente a la vida, la salud y el acceso a un ambiente sano, cuando estos derechos se enfrentan28.

Propuestas para el enverdecimiento del derecho
de la competencia en la Comunidad Andina

De la revisión a la normativa andina se deduce que el derecho de la competencia no tiene ninguna relación con la sostenibilidad ambiental en cuanto a corregir principalmente conductas anticompetitivas. En consecuencia, a continuación, se desarrollan algunas propuestas de mejora para el derecho de la competencia andino, con especial enfoque en situaciones en las que existe un solo agente económico u opera un conjunto de agentes económicos. Además, se sugieren algunas mejoras procedurales e institucionales.

A. La relación del derecho de la competencia y el medioambiente cuando existan conductas realizadas por un solo agente económico

En esta subsección se presenta cómo pueden relacionarse el derecho de la competencia y la protección ambiental cuando existen conductas realizadas por un solo agente económico, y se hacen recomendaciones para su correcta ejecución.

Las principales prácticas que puede realizar un agente económico con influencia en el mercado son esencialmente dos: (i) prácticas vinculadas con el abuso de posición de dominio; y, (ii) prácticas de inducción a error o engaño a los consumidores.

En los casos vinculados con el abuso de posición de dominio en el mercado pueden darse dos situaciones que podrían afectar o beneficiar al medio ambiente. En relación con ellas la OCDE ha observado que la primera puede darse cuando una conducta anticompetitiva unilateral genera daños al medio ambiente, por ejemplo, cuando el agente económico que goza de posición de dominio utiliza una tecnología contaminante para excluir a una empresa rival que prefiere usar una tecnología ecológica; y la segunda, cuando aquel que goza de posición dominante en el mercado pretende, a través de su conducta, beneficiar la sostenibilidad ambiental, por ejemplo, negándose a contratar con empresas que no cumplan con criterios ambientales superiores a los dispuestos en la normativa de la materia29.

Considerando lo dicho, se ha destacado a manera de ejemplo que el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que regula la prohibición del abuso de posición dominante30, tiene elementos que benefician la sostenibilidad. Por un lado, podría permitir atacar ciertas prácticas que son objetables desde el punto de vista de la sostenibilidad ambiental y/o que son perjudiciales para el medio ambiente y, por otro lado, podría permitir la realización de prácticas que potencialmente serían consideradas abusivas, pero que no tendrían tal naturaleza a la luz de las disposiciones ambientales y de sostenibilidad medioambiental.

Respecto al primer escenario se ha dicho que una interpretación más amplia de la prohibición del citado artículo 102 respecto a prácticas abusivas por “precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas”, podría abarcar prácticas con impactos negativos en la sostenibilidad, por ejemplo, empresas compradoras dominantes que pagan precios de compra excesivamente bajos por insumos. Ello, considerando que los precios bajos podrían motivar a los proveedores ecoamigables a cambiar sus insumos por otros menos sostenibles con menores costos a corto plazo31.

En relación con el segundo escenario, se ha sostenido que pueden existir casos de presuntos abusos de dominio que, principalmente por razones ambientales, tendrían una “justificación objetiva” para considerarse lícitos. Al respecto, el profesor Simon Holmes ha destacado los siguientes ejemplos32:

(i) La realización de cobros a un precio más alto o relativamente elevado para cubrir los costos ambientales o reinvertir en la protección del medio ambiente. Ello, como defensa ante cuestionamientos de “precios excesivos”.

(ii) La realización de cobros a precios distintos, de acuerdo con el uso que los clientes le dan al producto, en atención a qué tan ecoamigable es el adquirente, por ejemplo, la eficiencia energética del proceso de producción posterior. Ello, como defensa ante cuestionamientos por “precios discriminatorios”.

(iii) El establecer la condición de compra de un producto de la empresa dominante por la compra de otro producto respetuoso con el medio ambiente, por ejemplo, la venta de una impresora condicionada a la compra de cartuchos de tóner reciclables. Ello, como defensa ante una acusación de “ventas atadas”.

(iv) El ofrecer precios excepcionalmente bajos para motivar la prueba de un nuevo producto respetuoso con el medio ambiente. Ello, como defensa ante un cuestionamiento de “precios abusivos o predatorios”.

(v) La negativa de otorgar acceso a una instalación esencial, a un usuario que tenga la intención de utilizarla para fines nocivos al medio ambiente, por ejemplo, negar el acceso a vehículos diésel, siempre que se haya hecho de forma no discriminatoria. Ello, como defensa ante una acusación de “negativa de contratación”.

De acuerdo con lo anterior, no necesariamente una empresa dominante debe justificar sus prácticas sobre la base de sus propios intereses económicos o comerciales, es decir, la búsqueda de beneficios, puesto que pueden existir razones objetivas que le permiten probar su conducta en el mercado cuando esta es considerada una práctica de abuso de posición de dominio, en particular si se comprueba un genuino objetivo ambiental o de sostenibilidad. En este punto cabe resaltar que las autoridades de competencia se limitan a realizar una evaluación costo beneficio, considerando aspectos principalmente económicos. Este es el caso de Aguas en Bloque, antes mencionado.

Estas perspectivas para la evaluación de las prácticas de abuso de posición de dominio podrían inspirar la aplicación del artículo 8 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, teniendo en cuenta aspectos de carácter medioambiental.

Por otro lado, en los casos vinculados con conductas unilaterales de los agentes económicos, que necesariamente podrían afectar al medio ambiente, podemos identificar la difusión de publicidad engañosa. Ello ocurre cuando se afirma en el mercado la existencia de cualidades o virtudes de un producto o proceso productivo para dar a entender a los consumidores que es respetuoso del medio ambiente, pero que en realidad es sólo una cuestión de forma y no de fondo. De este modo, se induce a error a los destinatarios de la publicidad, se afecta la decisión de consumo y se desvía la demanda a favor de un agente económico que no resulta ser verdaderamente ecoamigable. Tal práctica es denominada de diversas maneras: “ecoblanqueo”, “lavado verde” o “lavado de imagen verde”.

Al respecto, el Comité Económico y Social Europeo ha destacado que las técnicas de lavado verde (greenwashing) más utilizadas son las siguientes33:

(i) Inducir a error por la ausencia de pruebas respecto de afirmaciones ecológicas, esto es, mediante una declaración ambiental que no puede ser corroborada con la información de fácil acceso o con una certificación fiable de terceros.

(ii) Inducir a error dando la apariencia ecológica de un proceso que en realidad es contaminante, mediante una afirmación que sugiere que un producto es “verde” por estar basado en un conjunto limitado de atributos, sin prestar atención a otras cuestiones ambientales importantes. El producto final puede ser ecológico pero el proceso que lo origina es muy contaminante.

(iii) Inducir a error por la existencia de ambigüedad, esto es, mediante una alegación publicitaria que está tan pobremente definida, que su significado real es probable que sea mal interpretado por el destinatario de la publicidad.

Un caso reciente que evidencia la relevancia de las alegaciones o afirmaciones de sostenibilidad ambiental es el ocurrido con las empresas de distribución de moda Decathlon y H&M, las cuales se han comprometido con la Autoridad de Consumidores y Mercados de los Países Bajos (ACM) a ajustar o dejar de usar en su ropa y sitios web términos como “ecodiseño” y “consciente”, hasta tanto establezcan claramente el beneficio de sostenibilidad34.

Respecto a los países de la región, por ejemplo, las autoridades peruanas han empezado a supervisar afirmaciones publicitarias tales como “100 % orgánico”, “ecológico”, “ecoamigable”, “sostenible”, “compostable” y “ecoeficiente”, e incluso el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) avanza en un Proyecto de guía sobre publicidad medioambiental, considerando que cada vez más consumidores están preocupados por el impacto de sus decisiones de consumo sobre el medioambiente y quieren desempeñar un papel más responsable35.

En relación con lo anterior, en el ámbito comunitario andino el uso de afirmaciones engañosas de carácter medioambiental puede ser considerado un acto de competencia desleal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 259 de la Decisión Andina 486.

En este punto cabe resaltar el caso Coca Indígena (2012), en el cual, además de confirmar el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados antes de que sus conocimientos tradicionales sean utilizados comercialmente, el Tribunal Andino determinó que el derecho andino también protege al consumidor frente a comportamientos comerciales engañosos. Por ejemplo, una marca no debe registrarse si puede engañar al consumidor sobre “la procedencia, la naturaleza, el modo de fabricación, las características o cualidades o la aptitud para el empleo”36. Pensando más allá, esto podría significar que una marca no puede registrarse si comercializa engañosamente un producto como ecológico para inducir al consumidor a comprarlo.

En línea con lo anterior, a fin de contribuir a evitar el uso de marcas que puedan inducir a engaño a los consumidores sobre la naturaleza sostenible de un producto, la normativa andina podría incluir expresamente que no se permite el uso de alegaciones de contenido medioambiental o que estas deben ser sometidas a evaluación o revisión posterior para verificar su veracidad.

B. La relación del derecho de la competencia y el medioambiente cuando existan conductas realizadas por un conjunto
de agentes económicos

En esta subsección reconoce que los acuerdos colusorios pueden ser perjudiciales para el medio ambiente, pero también beneficiosos. Se analizan algunos tipos de acuerdos y se hacen propuestas de mejora para el sistema andino.

Los acuerdos entre agentes económicos no necesariamente van a tener un efecto negativo sobre el mercado. Sin embargo, es indiscutible que los acuerdos anticompetitivos pueden tener efectos seriamente perjudiciales para la libre competencia. Por ejemplo, los acuerdos colusorios —desplegados de manera explícita o tácita— pueden tener como objetivo limitar la producción de un cierto bien o aumentar los precios, todo en detrimento del buen funcionamiento de los mercados y, en particular, del consumidor.

Por esta razón, estos acuerdos están sujetos al escrutinio de las autoridades antimonopolio. Por ejemplo, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que están prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de gremios empresariales y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en limitar el desarrollo tecnológico. De igual manera, el artículo 7 de la Decisión Andina 608 establece que los acuerdos colusorios constituyen conductas restrictivas a la libre competencia37.

Además de perjudicar el buen funcionamiento de los mercados y en particular a los consumidores, algunos de estos acuerdos pueden ser muy perjudiciales para el medio ambiente. Por ejemplo, en el caso Emisiones de Vehículos (2000)38, la Comisión Europea sancionó a las empresas Daimler, BMW y el grupo Volkswagen (Volkswagen, Audi y Porsche) por retrasar el lanzamiento al mercado de tecnologías para reducir las emisiones de óxido de nitrógeno (NOx) de vehículos diésel para pasajeros, de un modo superior a lo dispuesto en la regulación ambiental europea y limitar la competencia en este aspecto39.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos acuerdos pueden perseguir objetivos de sostenibilidad, por ejemplo, mediante la eliminación gradual de productos o modos de producción no sostenibles, el establecimiento de normas conjuntas, el intercambio de datos y estadísticas ambientales o la investigación y el desarrollo conjunto de tecnologías ecológicas. Por lo tanto, en muchos ordenamientos jurídicos los objetivos ambientales se consideran en la evaluación de conductas anticompetitivas. En particular, se destaca la figura de los acuerdos de cooperación. Por ejemplo, en el caso Fabricantes de equipamiento doméstico (1999), la Comisión Europea aprobó un acuerdo entre varias empresas, que tenía el objetivo de cesar la producción de lavadoras con bajo rendimiento energético y bloquear su importación a la Unión Europea40.

A nivel nacional, las autoridades antimonopolio alemanas han autorizado acuerdos entre empresas, destinados a mejorar los estándares de bienestar animal41. Del mismo modo, podrían darse acuerdos verticales en el caso de que un fabricante imponga precios de venta mínimos a los revendedores de sus productos, para proteger sus inversiones en estándares ambientales más altos42.

Además, por ejemplo, en la Unión Europea existen varios reglamentos generales de exención por categorías para eximir ciertos acuerdos horizontales y verticales del escrutinio individual. De conformidad con estos, los acuerdos que cumplen con ciertas condiciones se consideran conformes con la normativa de competencia, lo que aumenta la seguridad jurídica para las empresas participantes y aligera el trabajo de las autoridades antimonopolio. En junio del presente año la Unión Europea publicó el Reglamento de exención por categorías de investigación y desarrollo y en diciembre de 2022 modificó el Reglamento de exención por categorías de especialización. Tales exenciones por categorías tienen como objetivo mejorar la evaluación de los acuerdos destinados a la sostenibilidad ambiental.

En este marco, sería posible que dos cadenas de supermercados acuerden reducir el uso del plástico o mejorar el reciclaje. Igualmente, que dos empresas mineras decidan cooperar estableciendo una infraestructura y logística conjunta para el transporte de minerales peligrosos para el medio ambiente y la apropiada eliminación de residuos. En estos casos, es necesario asegurarse de que el derecho de la competencia no represente un obstáculo legal.

Estas soluciones aplicadas en otros ordenamientos jurídicos podrían inspirar una solución nativa andina, considerando que el artículo 6 de la Decisión Andina 608 autoriza expresamente la introducción de exenciones por categorías, y que la Carta Ambiental Andina enfatiza en la necesidad de “identificar mecanismos de articulación y cooperación en materia de economía circular, a partir del intercambio de conocimientos y experiencias de múltiples actores” y de impulsar “acciones orientadas a que las actividades económicas transiten a modelos de producción y consumo sostenibles”.

En este punto cabe mencionar que los acuerdos en materia de investigación y desarrollo no están expresamente mencionados en el artículo 7 de la Decisión Andina 608, por lo que haría falta introducir una exención por categoría en este ámbito. Sin embargo, las exenciones por categorías podrían servir para facilitar la evaluación de los comportamientos de los agentes económicos con un impacto positivo en el medio ambiente y dar cabida a los beneficios “fuera del mercado”, tales como la reducción de gases de efecto invernadero y otros desechos contaminantes. Siendo ello así, se podría privilegiar en la normativa andina lo siguiente:

(i) Acuerdos de eliminación progresiva de productos no sostenibles o de reducción de envases y residuos contaminantes.

(ii) Acuerdos que establecen estándares ambientales o estándares de calidad y etiquetado en beneficio del medioambiente, o que comprometan a los participantes a reducir sus emisiones o cumplir con las normas ambientales nacionales o internacionales.

(iii) Acuerdos para compartir infraestructura y logística para evitar la contaminación, o relativos a la creación conjunta de tecnologías verdes en beneficio de la sostenibilidad43.

Asimismo, como medida complementaria, podrían introducirse normas para imponer sanciones aún mayores a los acuerdos que no solo tengan efectos negativos sobre los consumidores, sino también sobre el medio ambiente.

C. Cooperación interinstitucional entre la autoridad
de competencia y la autoridad ambiental

De manera adicional, debe buscarse asegurar que la normativa de competencia promueva la protección ambiental y el desarrollo sostenible desde un punto de vista sustantivo o al menos que no los obstaculice, para lo cual es importante reflexionar sobre opciones para mejorar la cooperación institucional entre las autoridades de competencia y las autoridades ambientales.

En este punto es importante reconocer que las autoridades de competencia pueden carecer de los conocimientos necesarios para la evaluación de las cuestiones ambientales. Hasta el presente su especialización radica en la examinación de los impactos económicos de determinados comportamientos del mercado, y es indudable que se requiere un conocimiento especializado para evaluar si un acuerdo de cooperación entre dos empresas realmente beneficia al medio ambiente o simplemente sirve para enmascarar un comportamiento anticompetitivo. Por lo tanto, las autoridades de competencia deben estar capacitadas para llevar a cabo dichas evaluaciones. Una opción sería que tanto la Comunidad Andina como las autoridades de competencia de los Estados miembros nombren un experto ambiental para asesorar en casos relacionados con el medio ambiente, opción que puede resultar muy costosa y, además, existe el riesgo de que no haya suficientes casos de competencia relacionados con el medio ambiente que justifiquen dicha contratación.

Una opción más prometedora podría consistir en abrir canales de cooperación y comunicación entre las autoridades ambientales y de competencia. Esto puede incluir la opción de que las agencias de competencia consulten con las autoridades ambientales y recurran a su conocimiento para facilitar la evaluación de casos que se refieran a conductas anticompetitivas. Por el contrario, las agencias ambientales podrían contar con canales para contactar directamente a las autoridades de competencia si el comportamiento anticompetitivo afecta el medio ambiente.

A nivel andino, actualmente no existen autoridades ambientales debido a que con la Reingeniería de 2013 no solo se paralizó la legislación ambiental, sino que también se produjo el cese de la actividad institucional relacionada con el medio ambiente. El Comité Andino de Autoridades Ambientales y el Consejo Andino de Ministros de Medio Ambiente celebraron sus últimas reuniones en 2009 y 2012, respectivamente. Por lo tanto, deberán establecer canales de comunicación con las agencias ambientales nacionales de los países miembros.

D. Las herramientas de detección de conductas anticompetitivas:
una oportunidad de mejora necesaria

Finalmente, cabe considerar que el desarrollo del derecho ambiental regional también puede inspirarse en las soluciones desarrolladas en el derecho de la competencia. En particular, en esta rama jurídica existen herramientas que están dirigidas a detectar, sancionar y desalentar conductas anticompetitivas en los mercados, entre las cuales podemos resaltar dos: (i) el programa de clemencia o delación compensada; y, (ii) el programa de recompensas. Tales programas permiten a las autoridades competentes conocer de manera eficaz conductas que no son fácilmente detectables y otorgar incentivos a sus potenciales beneficiarios, es decir, son programas de beneficios por colaboración, similares a los instrumentos de colaboración eficaz que existen en otras materias jurídicas.

En relación con el programa de clemencia o delación compensada (leniency program), el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el marco del Proceso 04-AN-2018 reconoció que es una herramienta utilizada mundialmente para detectar y desarmar los cárteles, así como evitar su futura formación, debido a que busca incentivar a los involucrados en un cartel a delatarlo, basados en evidencias o pruebas, a cambio de recibir beneficios como exoneración o reducción de sanciones44.

Por otro lado, el Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas N.º 030-2019-PCM del Perú, en el artículo 28, programa de recompensas, premia a las personas naturales que no participen en la conducta lesiva y brinden información útil respecto de cárteles.

A pesar de la importancia de tales programas, la normativa andina carece de estas herramientas que permitirían a la autoridad identificar y sancionar posibles cárteles que se encuentren afectando el buen funcionamiento del mercado comunitario. Por consiguiente, resulta imperiosa su pronta incorporación en la normativa andina, tal como ocurre en la legislación nacional de los cuatro países que integran la Comunidad Andina45.

De igual manera, es oportuno destacar que la normativa ambiental podría inspirarse en dichos programas para mejorar su capacidad de detección de conductas contrarias al medio ambiente. Por ejemplo, si existen empresas o personas relacionadas con algún daño ambiental o que tengan conocimiento sobre cómo se realizó tal conducta, podrían recibir beneficios si proporcionan información valiosa a la autoridad ambiental competente respecto de un agresor ambiental y su conducta perniciosa.

Conclusión

En la Comunidad Andina tanto el derecho ambiental como el de competencia aún se encuentran en proceso de desarrollo. Sin embargo, la protección del medio ambiente dejó de ser una prioridad durante la reingeniería del 2013, lo que ha llevado a un estancamiento casi total del desarrollo del derecho ambiental. Más recientemente han surgido iniciativas para reactivar el desarrollo de la legislación ambiental a nivel comunitario, como la Carta Ambiental Andina de 2020 que puso la primera piedra al hacer referencia explícita a la necesidad de desarrollar el consumo y la producción sostenibles, y al papel clave del sector empresarial.

El derecho ambiental y el derecho de la competencia tienen mucho en común: ambos están dedicados a la protección del interés público. En este sentido, el actual aislamiento clínico de ambos campos del derecho no es ni razonable ni deseable. En este artículo se pone de relieve la necesidad de garantizar un desarrollo coherente y armonizado de ambos campos del derecho a medida que vayan evolucionando. El derecho de la competencia tiene un importante papel en relación con el fomento de la protección ambiental, en especial a través de opciones jurídicas que podrían permitir el “enverdecimiento” del derecho de la competencia, como se señaló antes.

Por un lado, el derecho de la competencia podría constituir un instrumento para sancionar conductas perjudiciales para el medio ambiente. Esto incluye conductas realizadas por un solo actor económico, tal como la exclusión de una empresa adquiriente que se encuentra aguas abajo y desea utilizar formas de producción ecológicas, o el marketing engañoso en forma de ecoblanqueo. De manera similar, si dos o más empresas actúan de forma colusoria para evitar la implementación de estándares ambientales más estrictos, el derecho de la competencia podría prever un mecanismo desincentivador adicional, esto es, a través de un agravante cuando se impongan sanciones.

Por otro lado, la conducta de un actor económico, considerada presuntamente ilegítima por el derecho de la competencia, podría ser beneficiada si sirve para proteger el medio ambiente. Por ejemplo, la imposición de precios más altos por parte de un actor dominante, que generalmente se consideraría abusiva, podría justificarse si sirve para imponer estándares ambientales más altos. De manera similar, los acuerdos colusorios entre dos o más empresas, que el derecho de la competencia podría considerar perjudiciales para el proceso competitivo, serían justificables si benefician al medio ambiente, como por ejemplo, acuerdos destinados a eliminar productos no sostenibles, introducir estándares ambientales comunes o compartir infraestructura y logística para evitar la contaminación.

Desde un punto de vista procesal, en este artículo se recomienda la introducción de mecanismos de cooperación interinstitucional entre las agencias de competencia y ambientales.

Finalmente, las soluciones aplicadas en el derecho de la competencia podrían inspirar nuevos mecanismos de detección de conductas lesivas en el ámbito del derecho ambiental.

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