Reconceptualizando la propiedad en transición hacia la paz: el papel de la jurisdicción de restitución de tierras en el Caribe colombiano

Metodología

Para determinar la interpretación del derecho de propiedad en el seno de la jurisdicción de restitución seleccionamos las sentencias proferidas por las Salas Especializadas en Restitución de Tierras de los Tribunales Superiores, que fueron publicadas por la Unidad de Restitución de Tierras (URT) en su página oficial, entre enero de 2013 y enero de 2017, y que versaron sobre predios ubicados en el Caribe colombiano²⁴, por considerar que esta región del país ha sido una de las más golpeadas por un amplio número de formas de despojo, que dan cuenta de la gran diversidad de problemáticas respecto de la tenencia de la tierra²⁵.

Este marco de referencia sobre el gran universo de sentencias de restitución lo delimitamos con base en el lugar de ubicación del predio, el juez de conocimiento y el límite temporal antes indicado. A partir de estos parámetros identificamos un total de 326 decisiones publicadas hasta enero de 2017. De estas tomamos una muestra selectiva de 220 sentencias, basados en dos criterios de selección: la ubicación de los predios en zonas de alto impacto por el conflicto y la fecha de expedición del fallo. En el primer criterio dimos prevalencia a decisiones sobre predios cercanos a zonas estratégicas, como la Serranía del Perijá, y los ubicados en municipios con fuerte presencia de actores armados: El Carmen de Bolívar, Ovejas, Tierralta y Valencia. Para el segundo criterio ordenamos las decisiones de la más reciente a la más antigua, por encontrar que las sentencias recientes tienen una parte motiva o deliberativa más extensa y completa sobre el derecho de propiedad²⁶, la relación de las víctimas con los bienes inmuebles y el alcance de la restitución, aspectos que nos permitirían dar cuenta de la deliberación de los jueces sobre estos conceptos.

Luego realizamos un análisis cualitativo de las 220 sentencias seleccionadas, para establecer criterios e interpretaciones de los jueces de restitución en relación con el derecho de propiedad. Al efecto determinamos variables de codificación que nos permitieran identificar las diferencias de interpretación: i) las condiciones propias de las partes, es decir, si se trataba de personas naturales o jurídicas, o de víctimas o no del conflicto armado; ii) el carácter privado o público del bien inmueble; iii) las relaciones de tenencia sobre el bien objeto de solicitud; iv) la existencia de factores externos como la ubicación de los inmuebles en humedales o zonas de reserva forestal; v) la condición especial de alguno o algunos de los sujetos intervinientes (adultos mayores, madres cabeza de familia, etc.); y vi) otro tipo de factores externos relevantes que afectaran la decisión del juez respecto a acceder a la restitución del bien inmueble, otorgar uno distinto de similares características o reconocer una compensación económica.

Estas diferentes variables nos permitieron identificar un grupo de casos en los cuales la decisión del juez de restitución superaba el mero chequeo de los requisitos legales para acceder al derecho y en cambio incorporaba elementos jurídicos innovadores que lo llevaron a interpretaciones novedosas para, según el caso, superar el vacío jurídico, reparar los derechos conculcados y proceder con el fallo de restitución. Acto seguido sistematizamos dichos aspectos innovadores y los agrupamos en cuatro ejes temáticos a través de los cuales los jueces de restitución han hecho importantes contribuciones a la conceptualización de la propiedad, a saber: 1. la inclusión del principio de solidaridad como deber de conducta de las partes en el negocio jurídico y de los funcionarios en la adjudicación de bienes fiscales; 2. la flexibilización de los requisitos para probar la buena fe exenta de culpa del opositor; 3. la armonización entre garantizar el acceso a la propiedad como expresión de la función social y su tensión con su función ecológica; y 4. la adopción de medidas adicionales al reconocimiento del derecho de dominio sobre el predio, que amplían la concepción sobre propiedad.

Aunque a lo largo del artículo se relacionan las sentencias que desarrollan uno u otro tema o eje específico, su inclusión o no como elemento novedoso no dependió del número de sentencias que siguieron dicho postulado, puesto que el estudio se concentra en explicar y ejemplificar sustancialmente el uso o acogida de elementos novedosos dentro de la teoría de la propiedad. Tampoco se destacan resultados concluyentes sobre el tipo de casos o problemas jurídicos tratados por el juez y su relación respecto de la ubicación geográfica del predio, el contexto de violencia o el Tribunal Superior del cual emana el fallo. Aspiramos a que estos otros análisis puedan ser desarrollados en futuras publicaciones.

Así pues, inicialmente expondremos el contexto donde surge el proceso de restitución de tierras y el rol del juez de restitución bajo el marco jurídico vigente. Posteriormente explicaremos en detalle los cuatro elementos o ejes temáticos que consideramos innovadores en el discurso de los jueces de restitución sobre el derecho de propiedad que mencionamos atrás. Finalmente, plantearemos algunas consideraciones sobre la contribución que hace la jurisprudencia de restitución de tierras respecto de la conceptualización de la propiedad en Colombia.

2.1. Sobre el principio de solidaridad: generalidades

El principio de solidaridad constituye un valor constitucional que funge como guía del comportamiento humano y representa uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho³⁷. La solidaridad implica que alguien asuma como suyo el interés de otro, se identifique con él y se haga cómplice de su causa para alcanzarlo³⁸. Se materializa cuando un individuo asiste a otro que así lo requiere, para el logro de sus derechos o evitar el menoscabo de estos. La solidaridad es también un deber de colaboración que envuelve la realización de acciones positivas para el beneficio del interés común, tornando tangible el carácter social del ser humano y la concepción de un Estado social de derecho³⁹. De acuerdo con la Corte Constitucional, el principio de solidaridad tiene un carácter tripartito al ser: un criterio de interpretación, una pauta de comportamiento y un límite a los derechos propios⁴⁰.

La solidaridad, como criterio de interpretación, sienta una guía a favor de las autoridades judiciales⁴¹ al momento de decidir los casos objeto de estudio⁴²; como pauta de comportamiento encierra el deber de cooperación entre los individuos, con el fin de que estos descarten la asunción de una actitud indiferente hacia la situación particular de otro e impulsen la colaboración recíproca para obtener objetivos comunes⁴³; y como límite a los derechos propios implica la renuncia a ejercer un derecho libremente, con el fin de no transgredir derechos y libertades de los demás⁴⁴.

Las anteriores consideraciones exponen que el derecho-deber de solidaridad encausa la totalidad de las relaciones desarrolladas entre el Estado y los particulares, independientemente del carácter laboral⁴⁵, penal⁴⁶, civil o administrativo⁴⁷ de dicha relación. Sin perjuicio de esto, resulta claro que el principio de solidaridad adquiere mayor relevancia cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional⁴⁸ como son las víctimas del conflicto, debido a su particular estado de marginalización. Es por esto que, con base en la solidaridad, la Corte Constitucional ha ordenado la exoneración del pago de impuestos, servicios públicos, créditos y condonación de pasivos⁴⁹ a víctimas de la violencia, para proteger sus derechos fundamentales.

2.2. El principio de solidaridad en las sentencias de restitución de tierras

El objetivo primordial de los procesos de restitución de tierras es restablecer, en favor de las víctimas del conflicto armado, su relación de propietario, ocupante o poseedor⁵⁰ con el inmueble habitado por estas antes de la violencia, formalizando la relación y adoptando medidas complementarias para garantizar su estabilidad y permanencia en el predio. La restitución, formalización y adopción de medidas complementarias busca entonces conceder el derecho de dominio a aquel que esté legitimado para adquirirlo, dejando sin efecto las ventas masivas de tierras provocadas por el despojo o la violencia. Para lograr este objetivo, los jueces de restitución han exaltado la importancia de identificar el principio-deber de solidaridad en las transacciones de compraventa celebradas, aun cuando la Ley 1448 no desarrolla expresamente la aplicación de este principio en la jurisdicción de restitución.

Particularmente, los jueces de restitución han determinado que el comprador de un inmueble en contextos de violencia debe actuar de forma solidaria al momento de celebrar el contrato de compraventa, con el fin de no incurrir en abusos de sus propios derechos, beneficiarse del estado de indefensión del vendedor y obtener provecho a costa de otro. Así, han indicado que la solidaridad, como pauta de comportamiento es de imperativa observancia para el adquirente en contextos de violencia, ya que solo así la adquisición podrá ser considerada como legítima; el derecho de dominio a su favor tendrá protección legal (al ser un adquirente de buena fe); aumentará la probabilidad de que el adquirente pueda probar la buena fe exenta de culpa⁵¹; y, por consiguiente, ser acreedor de una compensación económica de conformidad con la ley. En este sentido, el principio de solidaridad, dentro del análisis realizado por el juez de restitución, constituye un elemento que permite determinar la normalidad y legitimidad de la adquisición⁵².

Conviene indicar que los procesos de restitución de tierras pueden versar sobre bienes privados en donde median negociaciones entre particulares, o sobre bienes fiscales adjudicables en donde median negociaciones con intervención de autoridades públicas. En cualquiera de estos eventos, el deber de solidaridad debe observarse.

Tratándose de negocios entre particulares, por ejemplo, el Tribunal de Antioquia estudió el caso de la compraventa de un inmueble en El Carmen de Bolívar, que tuvo lugar ocho años después de su abandono. En este caso, el opositor afirmó que la venta había tenido lugar en tiempos de paz; afirmación que fue desestimada por el Tribunal por cuanto fue probado que el vendedor enajenó el bien por imposibilidad física de retorno. Con base en esto, la Sala afirmó que el opositor violó el deber de solidaridad porque conocía que la víctima vendía como consecuencia de la violencia, por lo que el comprador tenía la obligación de actuar de forma solidaria, adoptar las medidas necesarias para evitar perjuicios y, en últimas, abstenerse de adquirir la propiedad bajo estas condiciones⁵³.

En términos similares se pronunció el Tribunal de Cartagena al analizar el caso de la compraventa de un inmueble ubicado en Becerril (Cesar), que fue realizada luego de que un familiar de la parte vendedora fuera declarado objetivo militar. En este caso, el tribunal inicialmente aclaró que tratándose de ventas en contextos violentos, el cumplimiento de las formalidades de ley en el negocio no significa, automáticamente, que el adquirente haya actuado de forma solidaria. No obstante, la observancia de las formalidades de ley, así como la inexistencia de presión y el no conocimiento de la situación de indefensión de la víctima, generaron una serie de indicios que permitieron demostrar que el adquirente no se aprovechó de su situación particular para hacerse a la propiedad. Para la Sala, “mal podría imputársele una falta al deber de solidaridad cuando no hay prueba del conocimiento sobre las amenazas del solicitante y su familia, y de éstas como causas determinantes de su abandono”⁵⁴. La conducta solidaria en este evento permitió acreditar la buena fe exenta de culpa a favor del adquirente y, en consecuencia, le fue reconocida la compensación económica establecida en la ley.

Por su parte, en las negociaciones con intervención del Estado, el principio de solidaridad igualmente tiene plena exigencia. Los Tribunales Superiores han exaltado que el deber de solidaridad debe ser acatado tanto por los contratantes como por los funcionarios de las entidades públicas que intervienen en el negocio, ya que deben propender por los derechos de las víctimas.

En otro caso, el Tribunal de Antioquia estudió catorce solicitudes acumuladas de restitución de tierras, cuyos demandantes habían sido adjudicatarios de parcelas ubicadas en distintos corregimientos de Córdoba, antes de la violencia. Estas personas solo pudieron disponer de su propiedad por un corto tiempo, ya que tuvieron que desplazarse por el conflicto, abandonar sus parcelas y dejar insolutas las obligaciones contraídas con el Incora (hoy Agencia Nacional de Tierras –ANT)⁵⁵. Ante estos hechos, esta autoridad procedió a revocar las resoluciones de adjudicación proferidas a favor de los solicitantes y a adjudicarlas a terceros sin considerar las situaciones especiales de los primeros.

Para la Sala, esta autoridad no actuó conforme al mandato de solidaridad, por cuanto no procuró el bienestar de los adjudicatarios iniciales, a pesar de conocer que la situación particular de orden público era crítica debido a las ventas masivas de tierras y el alto riesgo de desplazamiento en la zona. Además, el Incora violó la función social de la propiedad⁵⁶ debido a que su actuación no garantizó el acceso a la tierra a los adjudicatarios iniciales, quienes eran campesinos y sujetos de especial protección constitucional, y optó por adjudicar los predios a un único tercero que, por el contrario, concentró extensas parcelas de tierra⁵⁷. Por otra parte, se evidenciaron relaciones estrechas entre funcionarios y terceros acumuladores de tierras, que agravaron el incumplimiento de los postulados de solidaridad y función social de la propiedad⁵⁸.

Finalmente, es necesario aclarar que el principio de solidaridad no se exige a todo tipo de opositor, sino solo a aquellos que se consideran segundos ocupantes no vulnerables (SONV)⁵⁹, esto es, aquellas personas que aprovechándose de la situación de indefensión del vendedor se hacen a la propiedad gracias a su posición dominante, o aquellos que aun cuando no tengan nexos con grupos armados ilegales, sus condiciones económicas y educativas les permiten realizar actuaciones positivas para cerciorarse de la normalidad de la venta⁶⁰. Para el caso de los segundos ocupantes vulnerables (SOV), al ser estos víctimas del conflicto y personas en estado de debilidad, el requisito de la solidaridad no les es exigible⁶¹, como se explicará más adelante.

En conclusión, los jueces de restitución han exigido que el comprador u opositor dentro de la transacción haya actuado de conformidad con el principio de solidaridad. En las negociaciones de baldíos, este deber se extiende también a los funcionarios públicos, quienes además de observarlo deben tener en cuenta la función social de la propiedad en favor de los campesinos, al momento de adjudicar o revocar una adjudicación. En caso de que no se compruebe un comportamiento en estos términos, los jueces de restitución determinarán que la propiedad adquirida fue injusta e ilegítima, el opositor no podrá acreditar la buena fe exenta de culpa y, por consiguiente, no podrá acceder a la compensación económica establecida en la ley. Se reitera que en los casos de SOV el deber de solidaridad no se les exige, debido a su situación particular de vulnerabilidad.

Es importante indicar que la observancia del principio de solidaridad, referenciado por los jueces de restitución, modifica los presupuestos de la ley civil en la celebración de negocios jurídicos y la actuación administrativa en situaciones en que se contempla revocar el acto administrativo de adjudicación de un bien baldío. Lo anterior, por cuanto las negociaciones civiles se rigen generalmente por el principio de autonomía de la voluntad privada, que implica la libertad que tienen las partes para regular el contenido del negocio jurídico, con el fin de satisfacer sus necesidades particulares. Así mismo, en estas subsiste el criterio de igualdad entre los contratantes, el cual presume que las partes son más o menos iguales en términos de su capacidad para negociar y el poder económico que detentan. En consecuencia, en los negocios regidos por estos elementos las partes no se encuentran supeditadas al bienestar de la otra, en estricto sentido⁶².

Por su parte, la inclusión del principio de solidaridad en el criterio judicial de restitución de tierras implica la obligación de una parte de tener en cuenta los intereses de la otra, lo cual modifica la concepción tradicional civil y formalista de la propiedad basada en los presupuestos mencionados. No basta entonces presumir una supuesta igualdad entre las partes, ni tampoco considerar que la observancia de las formalidades de ley constituye prueba fehaciente del consentimiento de estas, en virtud de la protección y promoción de la autonomía de la voluntad bajo el régimen civil, sino que las partes deben actuar en consideración del contexto y de las condiciones sociales del otro contratante, para que el derecho de dominio se consolide a su favor y no sea precario.

Ahora bien, como lo mencionamos anteriormente, la solidaridad y la buena fe se encuentran estrechamente relacionadas, por lo que la inexigencia de la solidaridad significará también la inexigencia de la buena fe por parte de los SOV. No obstante, más que un desarrollo judicial sobre la inaplicación de la solidaridad, lo cierto es que los jueces especializados han establecido expresamente la procedencia y efectos de inaplicar la buena fe calificada bajo ciertas circunstancias, teniendo en cuenta que al ser esta un requisito expresamente exigido en la Ley 1448 su inaplicación debe motivarse.

Así pues, en el segundo eje o temática innovadora por parte de la jurisprudencia de restitución procederemos a analizar el rol que juega el principio de buena fe en el proceso de restitución de tierras, así como su inaplicación o flexibilización probatoria bajo ciertos supuestos de hecho.

3.1. Generalidades de la buena fe

La buena fe es también un principio rector del orden interno, mandato constitucional, deber de conducta, criterio de interpretación e integración normativa y fuente formal del derecho. Desde la Carta Política de 1991, la buena fe es concebida como un deber exigible a cualquier persona en su vida social, con el cual se pretende el desarrollo de relaciones armónicas entre los particulares, así como entre estos y el Estado. La Corte Suprema de Justicia ha definido que obrar con buena fe implica lealtad, transparencia, diligencia, probidad y honestidad⁶⁴. Este principio es un deber inherente a cualquier relación jurídica y social, y exige una actuación sincera y correcta que atienda los derechos de los demás⁶⁵.

La fidelidad hacia el empleador (laboral), los límites a la potestad exorbitante de la administración (administrativo), así como la lealtad y transparencia debida al momento de celebrar negocios con terceros (civil o comercial) son expresiones enunciativas de buena fe. De ella se desprende también la función integradora de los contratos, en virtud de la cual se añaden deberes secundarios de conducta o cargas no estipuladas expresamente en el negocio, que igualmente obligan a las partes⁶⁶.

En términos doctrinarios, la buena fe ha sido concebida desde dos aristas distintas: la buena fe simple y la buena fe calificada o exenta de culpa. Para el primer caso, la buena fe implica la creencia de estar actuando conforme a derecho, mientras que para el segundo, dicha creencia debe envolver también la certeza de estar actuando de forma recta⁶⁷. Esta última debe probarse en contextos de violencia, de acuerdo con la Ley 1448, ya que “cualquier aplicación flexible del requisito [de la buena fe exenta de culpa] debe estar acompañada de una motivación (…) [posibilidad que] no debe cobijar a quienes se encuentran en una situación ordinaria”⁶⁸.

Así pues, la Ley 1448 determinó que en las negociaciones bajo el marco del conflicto armado, la parte adquirente debe demostrar que actuó con un grado de diligencia tal que lo impulsó a adoptar múltiples medidas para cerciorarse de la regularidad del negocio y de la situación normal de su contraparte, esto es, que la venta se llevó a cabo por voluntad real del vendedor y no incurrió en vicios. Dicha acreditación, no obstante, conlleva una alta labor probatoria que no todo opositor o adquirente puede lograr, por lo que dicho problema jurídico ha sido resuelto por los jueces de restitución, en aplicación de sus amplias potestades judiciales, flexibilizándolo bajo determinadas circunstancias, como explicaremos seguidamente.

3.2. Exigencia de la buena fe exenta de culpa en la Ley 1448 y fundamentos de su inaplicación

La Ley 1448 inicialmente exigió la acreditación de la buena fe exenta de culpa al opositor o tercero adquirente de un bien inmueble en situaciones de violencia. El mandato es contundente: solo podrán ser acreedores de compensación económica aquellos que acrediten un comportamiento conforme a la buena fe exenta de culpa durante la celebración del contrato⁶⁹. En otras palabras, la exigencia es general y debe ser acatada por cualquier persona que funja como opositora.

No obstante, el legislador no consideró que muchos opositores eran también víctimas del conflicto armado y se encontraban en condiciones de debilidad manifiesta (SOV), y que otros tantos, por el contrario, participaron directamente en el despojo del solicitante, pretendían concentrar propiedades, aprovecharse de la situación del vendedor o, en últimas, tenían capacidad económica para cerciorarse de la normalidad de la situación (SONV). Así, ante el silencio de la ley, los jueces de restitución tuvieron que determinar cómo debía exigirse este requisito a los SOV, y si era procedente otorgarles una compensación económica, o bien la restitución de un bien de similares características⁷⁰, aun sin que hubiesen acreditado la buena fe exenta de culpa establecida en la ley.

Para resolverlo, los jueces de restitución tuvieron en cuenta el principio de igualdad material, que implica la improcedencia de otorgar un trato igual a una persona cuyas condiciones particulares son distintas⁷¹. Además, consideraron el principio de solidaridad antes mencionado, afirmando que el SOV merece, al igual que el solicitante o vendedor, un trato solidario, debido a su situación particular de indefensión. De igual manera, tuvieron en cuenta la procedencia de adoptar medidas afirmativas que envuelven “políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan”⁷². Por estas razones y teniendo en cuenta que los SOV por encontrarse, a su juicio, en estado de debilidad manifiesta por vivienda, vida digna, trabajo agrario o subsistencia⁷³, resulta proporcional y ajustado a derecho concluir que el requisito probatorio de la buena fe exenta de culpa no debe exigírseles en igualdad de condiciones que a los SONV⁷⁴.

Para el caso de los baldíos, de forma particular, los jueces de restitución han añadido otra razón adicional para justificar la no exigencia de la buena fe exenta de culpa a los SOV: el hecho que estos tienen una expectativa legítima de adquirir la propiedad del bien inmueble por haber realizado todos los actos necesarios para acceder a la adjudicación del predio, como cuando han explotado el bien por los años establecidos en la ley o se encuentran en proceso de adjudicación, pero el trámite se ve interrumpido por causas ajenas a su voluntad, como sería el desplazamiento por la violencia. Debido a que dicha expectativa tiene sustento y protección legal, en virtud del principio de confianza legítima que implica que las situaciones jurídicas de los particulares serán respetadas por parte del Estado y los conciudadanos⁷⁵, no podrá exigírseles requerimientos adicionales y desproporcionados⁷⁶, como sería probar la buena fe calificada.

Así pues, contrariamente al silencio de la Ley 1448, los jueces han considerado que los SOV no deben probar la buena fe calificada, ya que esta envuelve una ardua labor probatoria que involucra demostrar la adopción de “todos los medios para saber si a quien le compraba era el legítimo dueño, si pagaba el precio justo y si el predio no había sido despojado o abandonado por la violencia”⁷⁷. Este requisito implica que el adquirente haya tomado todas las medidas que le permitiesen conocer si el predio fue afectado por la violencia o si la parte vendedora pretendía celebrar el negocio como respuesta a un falso ánimo⁷⁸. La acreditación de esta prueba es desproporcionada para los SOV, quienes actuaron motivados por su situación de indefensión o debilidad manifiesta, máxime cuando requerirles que prueben que asumieron el mismo nivel de diligencia que debe satisfacer un SONV no atiende el espíritu de la ley. De ahí que mal sería “exigírsele a una persona en circunstancias tan extremas de necesidad y frente a la indiferencia estatal, una suma diligencia”⁷⁹.

Vale reiterar que esta medida ha sido adoptada aun cuando los jueces han reconocido que la ley exige dicha prueba a cualquier tipo de opositor⁸⁰. Reconociendo que los jueces se encuentran en imposibilidad de desconocer el deber del Estado de tomar acciones afirmativas en favor de sujetos de especial protección constitucional como es la población desplazada o despojada forzosamente⁸¹, resulta ajustado a la Carta Política impartir un trato diferenciado en aras de morigerar el estado de cosas inconstitucionales en que estos se encuentran. Sobre este punto, el Tribunal de Cartagena, en relación con un opositor víctima de desplazamiento en distintas oportunidades expresó:

Teniendo en cuenta las anteriores motivaciones, pasaremos a explicar la forma como estos jueces han inaplicado o flexibilizado dicho requisito en sus fallos jurisprudenciales.

3.3. Solidaridad a favor de SOV: flexibilización de la buena fe calificada

Como hemos mencionado anteriormente, los jueces de restitución, en atención a las circunstancias personales de los SOV, han inaplicado el requisito probatorio de la buena fe exenta de culpa y han otorgado el bien objeto de la sentencia u otro bien de similares características⁸³, a diferencia de la compensación económica que se concede cuando hay una acreditación real de una conducta conforme a la buena fe exenta de culpa por parte del SONV. En caso que el opositor sea SOV, basta una conducta acorde a la buena fe simple para no exigirle la prueba de la buena fe calificada.

Este hecho, en concreto, fue analizado por el Tribunal de Antioquia en el caso de un predio privado ubicado en El Carmen de Bolívar, el cual fue adquirido por la solicitante en 1975. Luego de dos desplazamientos, la solicitante finalmente decidió vender el predio a un tercero, en el año 2007, el cual fue finalmente transferido a la Asociación de Mujeres Unidas de El Salado, en el 2010. En este caso, el Tribunal inaplicó la buena fe exenta de culpa debido a que se probó que la mencionada Asociación no favoreció el despojo de tierras en contra de víctimas del conflicto; las mujeres asociadas eran sujetos vulnerables y de especial protección constitucional, y fueron igualmente víctimas de la violencia; adquirieron el predio de buena fe y no tenía relación con el despojo de la solicitante. Con base en estos tres criterios, la Sala finalmente determinó que su conducta estuvo enmarcada en el principio de la buena fe simple, y por lo tanto su derecho sobre el predio fue protegido⁸⁴.

Al respecto conviene precisar que el efecto de la inaplicación no generó la compensación económica en favor de la Asociación, tal y como ocurre cuando se prueba la buena fe exenta de culpa⁸⁵, sino que el Tribunal, en consideración del objeto social de esta y de la voluntad de la solicitante de no retornar al predio por no sentirse cómoda, le otorgó a esta última un predio de similares características, mientras que legitimó y avaló la disposición del predio objeto del proceso por parte de la Asociación. Esta medida fue tomada en consideración a las características específicas del caso y de los intervinientes, atendiendo también las amplias facultades de los jueces.

En cuanto a los casos de ocupación y explotación de baldíos, la inaplicación del requisito mencionado también tiene plena vigencia. El Tribunal de Cartagena estudió el caso de un bien baldío ubicado en El Carmen de Bolívar, el cual fue explotado por la solicitante desde 1984 hasta el año 2000, fecha en la cual su hijo fue asesinado, producto de la violencia. Como consecuencia del desplazamiento, terceros adentraron el bien y comenzaron a explotarlo desde el año 2005. Del acervo probatorio el tribunal determinó que los opositores se encontraban inscritos en el Registro Único de Víctimas (RUV), comenzaron a explotar el predio con el fin de satisfacer sus necesidades básicas, no cohonestaron con grupos armados ilegales y tampoco hubo falsedad en sus declaraciones, por lo que acreditaron su calidad de SOV y no se les exigió probar la buena fe exenta de culpa. En virtud de lo anterior, el tribunal decidió otorgarles un bien por equivalencia⁸⁶.

Por el contrario, en otro caso fallado por el Tribunal de Antioquia se evidenció con mayor claridad la articulación del principio de la buena fe simple con la aplicación del principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que en este evento los opositores eran SOV y habían adquirido la propiedad del bien gracias a una adjudicación que les hiciera la autoridad competente, sobre un bien inmueble ubicado en el Urabá antioqueño, para garantizar su acceso a la tierra. En este caso, la Sala indicó:

Así las cosas el tribunal, teniendo en cuenta los principios de buena fe simple, confianza legítima y seguridad jurídica, además de la voluntad o pretensiones de la parte solicitante, permitió que los opositores permanecieran en el predio y otorgó a la parte solicitante un bien con similares características⁸⁸.

Resulta conveniente precisar que los jueces de restitución han mostrado una evidente tendencia garantista en pro de los derechos de las víctimas del conflicto, aun sin la existencia de una alta Corte especializada en temas de restitución que unifique el criterio e interpretación judicial o sin que se establezca una jurisprudencia homogénea sobre el particular. Distintas salas de los tribunales han tendido a flexibilizar la exigencia de la buena fe exenta de culpa a los SOV, con el objeto último de lograr la restitución de los bienes inmuebles a favor de estos. De cualquier modo, esta inaplicación o flexibilización de la buena fe ha sido avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-330 de 2016, elevando a precedente constitucional el criterio otrora innovador y garantista de los jueces de restitución⁸⁹.

De esta manera, los jueces de restitución no solo han venido reconfigurando diferentes elementos necesarios para dar legitimidad y validez a los actos jurídicos que consolidan la propiedad del inmueble, valorando el accionar de las partes de acuerdo con los principios de solidaridad y en ejercicio de la función social de la propiedad, sino que atendiendo a las condiciones del contexto y a las características particulares de los actores, en especial su condición de vulnerabilidad para el caso de los SOV, han reducido el formalismo probatorio exigido en la ley y aplicado un criterio flexible de la buena fe calificada, de acuerdo con el principio de igualdad material.

4.1. Generalidades de la función ecológica de la propiedad y planteamiento del problema

En términos generales, la función ecológica de la propiedad implica ejercer el derecho de dominio de tal forma que limite⁹² el uso indiscriminado de los bienes y, al mismo tiempo, garantice derechos fundamentales socialmente importantes, como sucede con la protección y garantía de un medio ambiente sano. En Sentencia T-537 de 1992, la Corte Constitucional indicó que la función ecológica afecta el ejercicio del dominio porque “así como es dable la utilización de la propiedad en beneficio propio, no es razón (…) para que el dueño cause perjuicios a la comunidad como por ejemplo con la tala indiscriminada de bosque [o] la contaminación ambiental”⁹³.

Por su parte, la función social de la propiedad envuelve, entre otros aspectos, el deber del Estado de garantizar el acceso a la tierra a la población campesina⁹⁴; este, particularmente, es el fundamento propio del proceso de adjudicación de los bienes baldíos. Esta misma Corporación indicó que la adjudicación de baldíos se encuentra orientada a garantizar la “función social o pública [de la propiedad], que consiste en que los campesinos sin tierras puedan acceder a la propiedad, como forma de superar la discriminación estructural que sobre ellos recae (…) y evitar la concentración de la tierra”⁹⁵.

No obstante, la Ley 1448 no consagró la forma como debe entenderse la restitución de tierras ante solicitudes de inmuebles ubicados en zonas de importancia ecológica, pese a que el choque de intereses es claro. Lo cierto es que, de forma general, los bienes ubicados en este tipo de zonas deben ser protegidos, por lo que cada uno tiene una regulación particular que reglamenta restricciones sobre su disposición, explotación o tratamiento.

Sin perjuicio de lo anterior y ante la existencia de una multiplicidad de zonas con protección ecológica, como sucede con los parques naturales, las zonas de reserva forestal, las reservas, las vías-parques, los santuarios de fauna y flora, los humedales, entre otras, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables expresamente prohibió adjudicar terrenos ubicados dentro de las zonas de reserva forestal (ZRF).

Pese a dicha prohibición, el antiguo Incora adjudicó tierras ubicadas en ZRF o en humedales protegidos por el sistema Ramsar⁹⁶, por lo que existen solicitudes de restitución en tierras que requieren de una protección y tratamiento especial por su importancia ecológica.

En las sentencias analizadas tal adjudicación es reprochada y duramente criticada por algunos intervinientes dentro de procesos judiciales, quienes en su mayoría proponen proteger el medio ambiente como un bien colectivo prioritario⁹⁷. Sin embargo, para los jueces de restitución, decidir entre la protección al medio ambiente como bien colectivo y las pretensiones de adjudicación y restitución de los solicitantes no es una labor sencilla, porque en sus fallos deben igualmente propender por reivindicar el derecho a la reparación integral de la población víctima del conflicto y procurar la conservación del medio ambiente sano en pro del interés común.

En las sentencias de restitución se debate, por ejemplo, si la restitución de bienes bajo estos términos es una medida que permitirá el goce efectivo del derecho por parte de las víctimas, teniendo en cuenta que deberán explotarlos conforme a las restricciones ambientales establecidas. Igualmente se cuestiona si el predio continúa siendo ecológicamente importante y debe protegerse, pues la explotación a la que ha sido sometido pudo haberlo deteriorado, incluso de forma irreversible, por lo que su conservación ecológica ya no tendría sustento⁹⁸.

Frente a este estado de cosas, los jueces de restitución han intentado adoptar una posición armonizadora de los intereses en conflicto, indicando la compatibilidad de los intereses en choque. En otras palabras, en los casos analizados encontramos que la tendencia no fue dar prevalencia a un interés sobre el otro, sino aceptar que ambos pueden protegerse⁹⁹. Esto, por cuanto consideran que la dicotomía presentada no es de magnitud tal que los dos intereses sean plenamente incompatibles, máxime cuando la restitución de predios en dichas zonas, en muchas ocasiones, resulta una medida mucho más apropiada y adecuada para el afectado, que entregarle un bien de similares características o una compensación económica.

Ahora bien, es importante aclarar que aun cuando los jueces de restitución consideran posible y ajustado a derecho acceder a la restitución y al mismo tiempo garantizar la protección del medio ambiente, estas autoridades han tendido a otorgar bienes por equivalencia, dado que por otras circunstancias se ha hecho imposible el retorno, como explicaremos seguidamente.

4.2. Perspectiva armonizadora de la jurisdicción especializada

La perspectiva armonizadora de los jueces de restitución se puede evidenciar en uno de los casos estudiados por el Tribunal de Antioquia. La Sala Especializada en Restitución de Tierras analizó la solicitud de tres predios ubicados dentro de la Reserva Forestal Protectora (RFP) Nacional Río León, en el municipio de Turbo. Esta área fue declarada como ZRF mediante el Acuerdo 23 de 1971, y los inmuebles fueron adjudicados por el antiguo Incora a finales de 1980 e inicios de 1990, es decir, años después de que la prohibición legal sobre la adjudicación estuviera en firme y tuviera plena vigencia.

La Sala estimó que, aun cuando estos predios se ubicaban en un área de interés general y ecológico, “las tensiones entre los derechos colectivos e individuales no pueden implicar un sacrificio irrazonable de los derechos de las víctimas”¹⁰⁰, por lo que acudió a criterios axiológicos y finalistas que le permitieran armonizar ambos intereses, sin menoscabar excesivamente uno sobre otro. Así, tuvo en cuenta la importancia que representa para Colombia el mantenimiento de la RFP de Río León por su notoria diversidad ecológica. Mediante su protección, el Estado estaría preservando un importante bien jurídico colectivo de utilidad pública. Por otra parte, consideró que la restitución de los predios en favor de las víctimas permitiría materializar la obligación del Estado de reivindicarles sus derechos, al ser estas sujetos de especial protección constitucional. Además de lo anterior, consideró que la violación de la prohibición legal sobre la adjudicación del bien ubicado en esta zona generó en el adjudicatario una firme creencia o expectativa de un derecho, amparado por el principio de confianza legítima.

Estos argumentos le permitieron a la Sala concluir que la restitución y la protección del medio ambiente no pueden ser excluyentes de forma absoluta, por cuanto los intereses de ambos son importantes. De ahí que determinó la compatibilidad entre la restitución de los bienes y la protección ecológica de estos, mediante la adopción de medidas que restringieran su explotación indiscriminada. Textualmente, esta autoridad consideró que “sí sería posible incorporar a las víctimas en zonas que requieren el uso sostenible de la tierra, limitando su aprovechamiento al interés proteccionista de los bosques y del medio ambiente”¹⁰¹, lo que indica la procedencia de la restitución del bien sin modificar su tratamiento como ZRF.

Pese a esta interpretación, la Sala finalmente tuvo que ordenar la restitución por equivalencia, y proceder a restituir bienes de similares características en favor de los solicitantes, en aplicación del artículo 97 de la Ley 1448. Esta determinación fue adoptada en virtud del certificado emanado por la Secretaría de Planeación del municipio de Turbo, que estableció las constantes inundaciones que azotan la zona de ubicación de los predios y el grave peligro que esto acarrea para sus ocupantes, y que imposibilitó el acceso a la restitución del bien solicitado. Ordenar la restitución representaría impedirles a las víctimas un retorno en condiciones de seguridad, dignidad y con vocación de estabilidad¹⁰².

Vale aclarar que la determinación judicial mencionada no fue tomada con el fin de priorizar, sin más, el interés colectivo sobre el particular, sino con miras a evitar una revictimización de las víctimas. Es por esta razón que en distintos fallos el Tribunal de Antioquia se ha pronunciado en los siguientes términos¹⁰³:

De esta manera, los jueces han expresado que el interés colectivo no prevalecerá automáticamente sobre los intereses particulares, ni tampoco es ideal y proporcional en todos los casos proceder con la sustracción del inmueble de la ZRF para acceder a su adjudicación, por el contrario, confían en la viabilidad de armonizar el interés del individuo de ejercer su derecho de propiedad y que se le garantice su acceso a la tierra, y el interés de la comunidad de gozar de un medio ambiente sano. El criterio judicial antes esgrimido expone entonces una tendencia que conjuga la función social de la propiedad (acceso a la tierra en favor de las comunidades campesinas) y la función ecológica de esta (protección medioambiental).

En otro caso, el Tribunal de Cartagena también se adhirió a esta interpretación cuando analizó la solicitud de restitución de un predio que hace parte del sistema delta estuario del río Magdalena, inscrito como sitio Ramsar y catalogado como humedal de importancia internacional. Al analizar dicha situación, la Sala estimó que su calidad no obstaculizaba la explotación del predio y determinó procedente su restitución. No obstante, al haberse probado que el inmueble también sufría de inundaciones, la Sala optó por decretar la restitución por equivalencia¹⁰⁵.

Este mismo tribunal, al estudiar otro predio afectado por el sistema estuario del río Magdalena, ordenó la restitución del terreno al no referenciarse ni probarse durante el proceso la concurrencia de inundaciones, peligros y, en general, del tipo de factores externos que impiden la explotación y restitución del bien. En este caso, la Sala accedió a las pretensiones, pero requirió a las autoridades ambientales competentes determinar, dentro de un término prudencial, la afectación del sistema delta estuario sobre el predio. Adicionalmente, el juez ordenó que en caso de que estas autoridades determinen riesgos incompatibles con la integridad de las víctimas deberá procederse con la restitución por equivalencia¹⁰⁶.

En estos términos, los jueces de restitución mediante este tipo de sentencias no solo han logrado mediar en el choque respecto de la protección de dos intereses en conflicto —el interés de las comunidades campesinas de acceder a la tierra y la protección medioambiental como bien colectivo—, sino que han brindado una solución práctica a uno de los problemas más difíciles de resolver para teóricos de la propiedad y ambientalistas: cómo garantizar la protección de recursos naturales una vez se asigna o reconoce, a través de títulos, la propiedad a quienes antes no eran considerados dueños¹⁰⁷.

5.1. Alcance de la reparación transformadora de acuerdo con la Ley 1448

La reparación es un derecho fundamental de las víctimas del conflicto armado. El alcance de este derecho ha sido desarrollado tradicionalmente desde la concepción restauradora de derechos, que busca resarcir las violaciones de derechos humanos en contra de las víctimas y retornarles las condiciones anteriores en las que vivían. Debido a las limitaciones propias de este criterio, recientemente ha sido desarrollada una concepción más completa e innovadora del concepto de reparación, denominada reparación transformadora¹⁰⁸. En virtud de esta última, el Estado debe exceder el mero resarcimiento de la situación anterior y otorgarles a las víctimas las condiciones necesarias para reivindicarles sus derechos y evitarles nuevos vejámenes en su contra. Esta última concepción fue expresamente incluida en la Ley 1448¹⁰⁹.

De esta forma, el objetivo principal de la reparación transformadora es modificar los problemas estructurales que han afectado la vida de las víctimas y evitar que estados anteriores a las violaciones, generalmente caracterizados por situaciones de pobreza y marginalidad, sean retrotraídos. Así pues, la reparación desde este punto de vista pretende superar la desigualdad y precariedad de las condiciones en las cuales las víctimas vivían¹¹⁰, con el fin último de proveerles mayor inclusión.

Tanto la Ley 1448 como el criterio de los jueces de restitución han indicado que el concepto de reparación transformadora se manifiesta en dos circunstancias concretas: una, la restitución y la formalización de títulos sin observar estrictamente los requisitos legales dispuestos; y dos, la adopción de medidas adicionales a la formalización y restitución del bien, que mejoren las condiciones de vida de los solicitantes¹¹¹.

A continuación explicaremos las medidas respecto a la restitución y formalización sin el lleno de requisitos legales, que tienen una clara incidencia en esta nueva conceptualización de la propiedad. Luego explicaremos la aplicación de otras medidas complementarias a la propiedad que, en virtud del ejercicio de la reparación transformadora, han hecho que los jueces de restitución estén realizando una lectura cada vez más social y contextualizada de la propiedad.

5.2. Restitución y formalización de títulos sin el cumplimiento estricto de los requisitos de ley

El objetivo principal de los procesos de restitución de tierras es devolver el bien inmueble a la víctima que injustamente fue despojada de este. En virtud del principio de reparación transformadora mencionado, dicha restitución implica también formalizar el derecho de propiedad ante la ley, así como adoptar medidas complementarias que permitan su ejercicio efectivo. Así, incluso en aquellos casos en los que el solicitante solo haya poseído el bien antes de la violencia y no tenga el título de propiedad, la especialidad del proceso así como la reparación transformadora facultan al juez para otorgar el título¹¹². Es importante aclarar que esta formalización será procedente aun cuando el solicitante no cumpla estrictamente los requisitos establecidos en la ley civil.

A modo de ilustración veamos un caso estudiado por el Tribunal de Antioquia, relativo a la posesión ejercida por un peticionario sobre un bien inmueble, luego de haber celebrado un contrato verbal con un tercero, en 1990, para hacerse a la propiedad de un terreno en el Urabá antioqueño. En este caso, al tratarse de una relación de posesión entre la persona y el bien, el tribunal estudió la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, específicamente de la extraordinaria, por cuanto el solicitante tenía buena fe pero no justo título, al haberse negociado de forma verbal. Del análisis efectuado, la Sala determinó que el solicitante había poseído el bien durante cinco años y que, de acuerdo con la normatividad vigente para la época, debía acreditar un tiempo de veinte años. En términos generales, dichos supuestos de hecho no hubiesen generado en favor del solicitante la adquisición del derecho en cuestión.

No obstante, en consideración de la especialidad del proceso de restitución de tierras y de lo consagrado en el artículo 74 de la Ley 1448, la Sala finalmente determinó restituir el bien y formalizar dicha relación otorgándole el título aun cuando solo acreditaba cinco años de posesión; adicionalmente, ordenó adoptar medidas complementarias para garantizarle el ejercicio de su derecho de propiedad.

Esta interpretación judicial también tiene aplicación en casos de ocupación de baldíos. Sobre el particular, el Tribunal de Antioquia estudió un caso en que el solicitante había ocupado un predio ubicado en el Urabá antioqueño por varios años, pero tuvo que abandonarlo por la violencia. En consecuencia, le fue imposible continuar con el trámite de adjudicación iniciado ante el Incora y esta autoridad finalmente decidió adjudicar el bien a un tercero, sin tener en cuenta las motivaciones del ahora solicitante de la restitución.

En este evento, la Sala estableció que los funcionarios públicos no podían ser indiferentes a la situación propia del solicitante y, por ende, debían actuar de forma solidaria. Tampoco podían inobservar el principio de confianza legítima que respalda el derecho de la víctima, ya que esta contaba con una expectativa legítima de adquirir el bien por medio de una adjudicación formal realizada por el Incora. Debido a que los funcionarios públicos actuaron de forma irregular y reprochable, el tribunal declaró la nulidad de la resolución que ordenó la adjudicación del inmueble al tercero, así como la nulidad de los actos subsiguientes. Finalmente, conminó a la entidad pública a adjudicar el bien al solicitante, en virtud de la ininterrupción del término legal¹¹³.

Adicionalmente, es importante considerar que la restitución y formalización del título en los procesos de restitución de tierras se ordena a favor de la o el solicitante y de su cónyuge o compañera(o) permanente, aun cuando esta o este no funjan como solicitantes en el proceso judicial o bien la convivencia entre ellos haya cesado. Esto implica que así la o el solicitante haya celebrado el negocio de compraventa con un tercero, la propiedad será restituida y formalizada no solo a su favor, sino también a favor de su cónyuge o compañera. Esta medida, incluida en la Ley 1448, pone en evidencia otra particularidad del proceso, pues otorga efectos jurídicos de carácter patrimonial a personas que estricta y formalmente no son parte en él. Aunque esta medida puede responder a categorías jurídicas propias del derecho de familia, como sería la comunidad de bienes, es del caso mencionar que el actuar del juez de restitución frente al reconocimiento a esta situación tiene sustento en la visión social y contextual de la propiedad, que más allá del reconocimiento formal al propietario o titular reconoce que existen una serie de relaciones personales y de familia que generan obligaciones y/o deberes respecto de la propiedad.

En todos los casos anteriormente referenciados, los tribunales asumieron la tarea de revisar los requisitos para acceder a la solicitud de restitución y la procedencia de consolidar, en cabeza de los solicitantes, el derecho de propiedad. La estrecha relación que reconocieron entre el derecho de dominio y la búsqueda mediante sentencia de una reparación transformadora hizo que el discurso judicial aplicara una teoría de la propiedad con claros visos de su carácter social y contextualizado.

Lo anterior, por cuanto el contexto en cada caso era determinante para aceptar la viabilidad de flexibilizar el cumplimiento total de los requisitos establecidos en la ley para acceder o reconocer la propiedad vía prescripción adquisitiva de dominio, adjudicación de un bien fiscal o para la constitución o disolución de una sociedad patrimonial, según fuera el caso.

De esta manera, el concepto de propiedad no queda supeditado al cumplimiento estricto de los requisitos de ley, sino que tiene en cuenta el contexto y las particularidades de aquellos que tienen expectativas legítimas para alcanzarla, con el fin último de ver la propiedad como una herramienta fundamental para mejorar la calidad de vida de las personas¹¹⁴.

5.3. Medidas complementarias a la restitución

El segundo aspecto a tratar se refiere a las medidas complementarias a la mera restitución y formalización del título. Como lo hemos expresado brevemente, dichas medidas se decretan para que el ejercicio del derecho de dominio pueda ser efectivo. En efecto, si las víctimas pretenden retornar al bien inmueble pero este se encuentra afectado con gravámenes es probable que no puedan disponer del bien, por lo que solo contarán con un registro legal que no satisface sus necesidades. Lo mismo sucede con las capacitaciones y el acceso a proyectos productivos, medidas que también fueron incluidas por la Ley 1448. Si estas no se adoptaran en conjunto con la restitución y formalización del título, el ejercicio del derecho de dominio no tendría cabida en la práctica.

De esta manera, la ley en comento faculta expresamente al juez para que decrete, entre otras, la exoneración de pasivos, impuestos o créditos; el acceso a servicios de salud y educativos, así como a proyectos productivos, a favor de las víctimas del conflicto armado. Estas medidas complementarias, al tener sustento expreso en la ley, son generalmente ordenadas por los Tribunales Superiores en cada fallo. Su fundamento, de acuerdo con el Tribunal de Cartagena, es el siguiente:

Por otro lado, conviene precisar que la adopción de medidas complementarias, producto de la aplicación y observancia del principio de reparación transformadora, debe adecuarse a las condiciones particulares de las víctimas, atendiendo “la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante”¹¹⁶.

En efecto, un adulto mayor tendrá probablemente intereses o necesidades distintas a las de un niño o una madre cabeza de familia, pese a que todos tienen derecho a una protección reforzada en virtud de su calidad como sujetos de especial protección constitucional. Este tratamiento diferencial y aterrizado a la realidad de las víctimas tiene pleno sustento en el principio de enfoque diferencial¹¹⁷, siendo este la guía que fundamenta y legítima la adopción de las medidas complementarias en los procesos de restitución de tierras.

Dicho principio de enfoque diferencial¹¹⁸ propugna por la adopción de medidas complementarias a la restitución, que respondan efectivamente a las necesidades del grupo poblacional en favor del cual se ordenan. Así, estas medidas deben ser aplicadas tomando en consideración, entre otros factores, el sexo, la orientación sexual, la existencia de alguna discapacidad o la edad de la víctima, con el fin de que satisfagan sus intereses específicos.

Ahora bien, la necesidad de adoptar medidas complementarias que deban adecuarse a las necesidades y particularidades de las víctimas lleva a que, en muchos casos, los jueces de restitución deban tomar decisiones de forma perentoria para evitar un perjuicio, o que estas sean especialísimas, esto es, que aun cuando no se encuentren previamente establecidas en la Ley 1448 su adopción resulte procedente, necesaria y proporcional.

Para brindar mayor claridad sobre este asunto expondremos cómo las medidas complementarias son adoptadas por su carácter perentorio, esto es, para satisfacer las necesidades de los solicitantes de forma prioritaria, o por su carácter especial, es decir, aun cuando no se encuentren expresamente consagradas en la ley.