Control de concentraciones en Colombia: recientes desarrollos institucionales y de gestión pública*

INTRODUCCIÓN

El objetivo de este artículo es analizar los desarrollos en la implementación del control de las concentraciones empresariales en Colombia, que tuvieron lugar en los últimos cinco años (2013-2017). El artículo se enfoca en examinar las principales novedades institucionales y de gestión pública relacionadas con el control de concentraciones o integraciones¹. Por lo tanto, en él se estudian “las estructuras organizacionales, las prácticas administrativas y los valores institucionales” por medio de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ejerce su autoridad respecto del control de concentraciones².

El texto no analiza la evolución del control en materia doctrinal, que también la ha habido en el período de estudio, pues desborda el objeto de este³.

El artículo identifica y explica cuatro hallazgos sobre la evolución del control de concentraciones colombiano entre el 2013 y el 2017. Primero, un aumento significativo de la cooperación de la SIC con organismos internacionales y la implementación de medidas para alinear el control de concentraciones con las “buenas prácticas” acordadas en foros internacionales. Segundo, una mayor estabilidad temporal del superintendente, la máxima autoridad de la entidad, y quien toma las decisiones finales derivadas del control y del equipo de funcionarios especializados en sustanciar los procesos de control de concentraciones. Tercero, el establecimiento de reglas, por parte de la SIC, que aumentan la transparencia y litigiosidad de los procesos. Finalmente, un aumento significativo, en términos absolutos y relativos, de operaciones que son condicionadas por la autoridad de competencia.

La metodología empleada para investigar el tema fue la de caso de estudio. Para tal efecto, se recolectaron y procesaron datos cualitativos (revisión documental y entrevistas)⁴ y cuantitativos (estadística descriptiva de cifras relacionadas con el proceso de control).

Colombia es una de las jurisdicciones de América Latina con mayor experiencia en la implementación de estas normas⁵. Sin embargo, a pesar de su relativa madurez en la materia, en los últimos años ha presentado significativos cambios que ameritan ser examinados. Adicionalmente, debido al amplio margen de maniobra que tiene un superintendente de Industria y Comercio para moldear la función de controlar las concentraciones empresariales, se escogió como período de análisis del caso el correspondiente a los años 2013-2017, tiempo durante el cual ejerció y continúa ejerciendo el cargo Pablo Felipe Robledo del Castillo⁶.

En las siguientes cuatro secciones se discuten en detalle los desarrollos institucionales y de gestión pública identificados en el período de estudio. Al final del artículo, en la sección de conclusiones, se esbozan algunos retos en la implementación del control y se discuten alternativas pertinentes para el contexto colombiano. Además, el texto finaliza con sugerencias sobre futuras avenidas de investigación.

1. COOPERACIÓN INTERNACIONAL

El Decreto 2153 de 1992, que reorganizó la SIC y reactivó la aplicación del derecho de la competencia en Colombia, fue elaborado con la asesoría del experto canadiense Shyam Khemani⁷. Desde entonces Colombia ha recibido capacitaciones y asesoría técnica foránea en materia de libre competencia económica, particularmente de agencias de Estados Unidos, España, la Unión Europea, la Comunidad Andina de Naciones y las Naciones Unidas. Más recientemente, la SIC también ha aprovechado su vinculación a foros internacionales especializados, como la Red Internacional de Competencia Económica (más conocida como ICN, por su sigla en inglés), y del proceso de ingreso de Colombia a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), para recibir asesoría técnica en temas de competencia. Además, desde hace una década la SIC ha suscrito múltiples acuerdos de cooperación bilaterales con autoridades de competencia de América, Europa y Asia⁸.

En el período bajo estudio, la SIC profundizó la cooperación en temas de competencia con organismos internacionales. Incluso, según Felipe Serrano Pinilla, quien fuera jefe del despacho de asesores del superintendente de Industria y Comercio desde finales de 2012 hasta mediados de 2015, el control de integraciones es el área en la cual la SIC más ha acudido a la cooperación con sus pares internacionales, particularmente con autoridades latinoamericanas⁹.

Se destacan tres puntos acerca de la cooperación de la SIC con organismos internacionales para el ejercicio del control de concentraciones empresariales. En primer lugar, el despliegue de esfuerzos entre autoridades de competencia para facilitar el estudio de operaciones con efectos transfronterizos. Por ejemplo, además de los acuerdos bilaterales antes mencionados, Colombia suscribió junto con Chile y Perú, en el 2012, la Declaración de Lima, para crear un foro informal de discusión con el fin de fortalecer la cooperación y promover la confianza entre las autoridades de competencia¹⁰. Precisamente, una operación del 2013 (Nestlé/Pfizer) fue coordinada conjuntamente por las autoridades de México, Chile y Colombia¹¹. En este caso, las mismas intervinientes facilitaron el trabajo conjunto de las autoridades, puesto que las empresas otorgaron una exención de confidencialidad a la autoridad mexicana para que esta pudiera compartir información con las autoridades chilena y colombiana¹². En otro caso reciente, las partes otorgaron una exención de confidencialidad a la SIC para que compartiera información con su par de Chile¹³.

En segundo lugar, más allá de los acuerdos formales de cooperación, la participación frecuente de funcionarios de la SIC en foros y talleres técnicos, regionales y globales de la OCDE y de la ICN ha fortalecido las relaciones de confianza con sus colegas de otras autoridades de competencia. En palabras de Serrano Pinilla, “que los funcionarios se conozcan, compartan sus teléfonos y se llamen: eso es lo que más ha hecho la diferencia en materia de cooperación”¹⁴. En ese mismo sentido, según Liliana Cruz Pinzón, quien se desempeña como coordinadora del Grupo de Trabajo de Integraciones Empresariales desde mayo de 2014, “los foros de la ICN y de la OCDE son los escenarios más importantes, pues las reuniones le permiten tener a sus pares a la mano, lo cual es ideal para compartir experiencias, buenas prácticas y dificultades”¹⁵.

Hoy en día es común que la autoridad colombiana se comunique para discutir, caso a caso, con sus pares del continente¹⁶. Solo en los casos en los cuales las partes exoneran a la autoridad del deber de confidencialidad pueden compartir datos puntuales sobre la operación¹⁷. En los demás casos, según Serrano y Cruz, las autoridades de competencia discuten sobre cinco temas principales que se basan en información pública: 1. ¿cómo definen el mercado relevante de la operación?; 2. ¿cuáles son las concentraciones de mercado en cada país?; 3. ¿cómo es la estructura de mercado y qué barreras de entrada hay en sus jurisdicciones?; 4. ¿cuáles son los efectos transnacionales de la operación?; y, 5. ¿qué pasa si una jurisdicción objeta la operación y las otras no?¹⁸. Las autoridades de competencia con las cuales la SIC trabajó con mayor frecuencia en el período de estudio fueron las de Brasil, Canadá, Perú (solo sector eléctrico), Chile y México¹⁹.

En tercer lugar, la SIC ha procurado atender las recomendaciones hechas por las evaluaciones de la OCDE para Colombia, y las recomendaciones de mejores prácticas que han sido consensuadas por el Grupo de Trabajo de Concentraciones del ICN. El primer examen interpares Colombia, auspiciado por la OCDE y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), publicado en el 2009, concluyó que “[e]n la mayor parte de sus aspectos, el régimen de fusiones económicas de Colombia se encuentra en sintonía con los estándares internacionales”²⁰. No obstante lo anterior, el reporte mencionó cuatro debilidades del sistema de control de concentraciones colombiano: 1. que la SIC no fuera autoridad única en materia de control de concentraciones (son autoridades en sus respectivas áreas: la Superintendencia Financiera y la Autoridad Aeronáutica); 2. que la normativa está dispersa e incompleta (menciona el caso de las operaciones verticales y de conglomerado); 3. que los estudios económicos que fundamentaban las decisiones no fueran publicados; y, 4. que las normas fueran “confusas para el público en general”²¹.

La SIC ha intentado abordar estas recomendaciones, especialmente después de que Colombia recibiera una invitación formal para comenzar el proceso de accesión a la OCDE, en del 2013²². Respecto del tercer punto, en el año 2013 empezó a publicar en su portal web los estudios económicos utilizados para fundamentar decisiones sobre operaciones autorizadas²³. Adicionalmente, en marzo de 2015 reformó el capítulo de integraciones en su “Circular Única” (una normativa de carácter general) mediante la Resolución 10930. En la parte resolutiva de la resolución, la SIC declara expresamente que el objeto de esta es “actualizar el régimen de información de concentraciones económicas en Colombia de conformidad con los estándares y recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)”. Las modificaciones introducidas por la SIC en dicha resolución aclararon el alcance de su competencia, por ejemplo, para garantizar que las operaciones estudiadas efectivamente tuvieran un nexo local con la economía colombiana²⁴. Además, se introdujeron reglas para darle una mayor celeridad a los procesos de decisión de la SIC. En el papel, el tiempo máximo que puede tardarse la SIC para decidir una operación es de nueve meses, pero en la práctica, según Cruz²⁵, el promedio de duración actual es de tres meses y medio. Sin embargo, los procesos en los que la SIC ha decidido condicionar operaciones informadas han tenido promedios de duración por encima de los seis meses.

Posteriormente, en agosto de 2015, el Gobierno nacional presentó un proyecto de ley que reformaba varios aspectos del control de concentraciones, y que estaban directamente relacionados con los puntos levantados por la OCDE. Por ejemplo, el proyecto establecía que las autoridades financiera y aeronáutica debían acoger obligatoriamente el análisis de la SIC en casos de concentraciones empresariales, y se ampliaba el control a las operaciones de conglomerado²⁶. El proyecto de ley presentado no tuvo éxito en el Congreso de la República y fue retirado por la SIC debido a la falta de interés que generaba en el Legislativo²⁷.

La SIC también ha procurado alinear el proceso de control colombiano con las recomendaciones de mejores prácticas de la ICN. La ICN cuenta con un grupo de trabajo de integraciones desde el 2001, que está compuesto principalmente por funcionarios de las propias autoridades de competencia²⁸. En la tabla 1 se resumen y discuten seis medidas puntuales adoptadas por la SIC que buscan armonizar su proceso con dichas recomendaciones²⁹.

Finalmente, una de las recomendaciones del grupo de trabajo de la ICN⁴⁰, que también ha sido mencionado por la OCDE⁴¹ en dos de sus evaluaciones del régimen de competencia colombiano, es incrementar el nivel de independencia de los funcionarios de la SIC. En ese aspecto también ha avanzado la SIC recientemente, como se explicará en la siguiente subsección, aunque todavía tiene oportunidades para incrementar la garantía de independencia.

2. ESTABILIDAD INSTITUCIONAL

Si bien en los últimos años los casos sobre carteles empresariales han captado con mayor intensidad la atención de los medios de comunicación y del público en general, los primeros casos de competencia que suscitaron revuelo político en Colombia fueron dos sobre integraciones empresariales, a comienzos del siglo XXI⁴². De hecho, la intervención del Gobierno nacional tras la objeción de una integración del sector aéreo, en la que participaba uno de los conglomerados más poderosos del país, suscitó la renuncia del superintendente que había adoptado la decisión⁴³. Ese no sería el último superintendente cuyas decisiones en materia de integraciones empresariales fueran cuestionadas por altos funcionarios del Gobierno nacional⁴⁴. Tampoco sería el último superintendente que se vería obligado a renunciar en circunstancias similares⁴⁵.

El superintendente de Industria y Comercio es quien toma directamente la decisión sobre la aprobación, condicionamiento u objeción de las concentraciones empresariales que son sometidas a control de la SIC. La responsabilidad en esta materia implica que las presiones sobre el sentido de las decisiones estudiadas las soporta principalmente quien ejerce dicho cargo. Algo similar ocurre con los casos sobre prácticas restrictivas de la competencia, cuya decisión final también es adoptada por el propio superintendente. En ese sentido, por ejemplo, el exsuperintendente Jairo Rubio Escobar declaró en una entrevista de prensa, después de haber renunciado a su cargo: “En todas las investigaciones que adelantamos hubo presiones”, pero a renglón seguido aclaró que siempre había recibido “el respaldo” del presidente de la República respectivo⁴⁶.

Precisamente, en el último año en el cual Rubio Escobar ejerció como superintendente, la revista Semana publicó un artículo titulado “El doctor no”, en el cual hacía un balance de su gestión⁴⁷. El artículo hacía un recuento de todas las operaciones que Rubio Escobar había objetado o condicionado, y relataba un caso puntual que habría implicado al propio presidente de Estados Unidos:

Quien sucedió a Rubio Escobar, el exsuperintendente Gustavo Valbuena Quiñones, también habría recibido fuertes presiones según los medios de comunicación⁴⁹. En un artículo titulado “Pisando callos”, la revista Semana daba cuenta de poderosas empresas y gremios que se verían afectadas por las decisiones del superintendente en materia de libre competencia económica y se preguntaba si el superintendente “aguantaría en el cargo”⁵⁰.

El examen de una operación compleja requiere de abundante evidencia, de un juicioso análisis de la información y de sopesar sus posibles consecuencias, así como del sentido de la misma decisión. Ciertamente, la operación y la decisión, por lo general, no solo afectan al mercado en el cual operan las empresas interesadas, sino también a los consumidores de los productos del mercado. En otras palabras, la decisión sobre la autorización de una concentración empresarial no solo puede afectar significativamente los estados financieros de las empresas participantes en el mercado relevante, sino también a millones de bolsillos de ciudadanos. En ese sentido, en la entrevista citada anteriormente, el exsuperintendente Rubio expresó que el estudio de las integraciones empresariales le “quitó mucho tiempo” y explicó el por qué: “Cuando la entidad objeta o condiciona una alianza hay una motivación de conocimiento público. En este cargo hay que tener conciencia de que lo que se decide puede afectar a muchas personas”⁵¹.

La atribución de la función de autorizar las concentraciones empresariales, en cabeza del superintendente, y el peso de la responsabilidad que ello supone, son una razón poderosa para aspirar a que el cargo de superintendente goce de la mayor independencia y estabilidad posible. Si bien estas características son deseables en toda autoridad pública, la estructura del proceso de toma de decisiones, en el caso puntual de la SIC, lo hace aún más necesario.

Sin embargo, entre 1992 y 2017 la estabilidad no fue la regla general en el caso del superintendente de Industria y Comercio, como lo ilustran la tabla 2 y la figura 1. En promedio, la duración en el cargo de los superintendentes ha sido de 30.7 meses, con una desviación estándar de 19.3 meses⁵². Luego la duración de los superintendentes en sus cargos ha sido relativamente corta y ha habido una variación importante en el tiempo de permanencia.

De la tabla 2 y la figura 1 también se resalta que el actual superintendente de Industria y Comercio (Pablo Felipe Robledo del Castillo) es la persona que más tiempo ha permanecido en dicho cargo (ejerce desde octubre de 2012). La duración del actual superintendente en su cargo también le ha dado una mayor estabilidad al equipo de la Delegatura que se dedica exclusivamente al control de concentraciones. La actual coordinadora es la funcionaria que más tiempo ha desempeñado el cargo desde que se creó el Grupo de Integraciones⁵³, y del equipo de siete funcionarios solo una persona ha sido reemplazada desde el 2014⁵⁴.

¿Qué factores pueden explicar la mayor duración del actual superintendente, aparte de aquellos relacionados con su desempeño? Primero, que el actual presidente de la República, Juan Manuel Santos, ha ejercido su cargo por dos periodos consecutivos. La mayoría de los anteriores superintendentes fueron reemplazados poco tiempo después de posesionado un nuevo presidente. La segunda razón, precisamente, tiene que ver con la facultad constitucional (art. 189, num. 13) que tienen los presidentes de la República para nombrar y remover libremente a los superintendentes, razón por la cual estos empleos fueron clasificados por el artículo 5 de la Ley 443 de 1998 como de “libre nombramiento y remoción”. A pesar de la facultad constitucional mencionada, mediante el Decreto 1817 de septiembre 15 de 2015 el presidente Santos decidió autolimitar sus potestades de nombramiento y remoción del superintendente de Industria y Comercio, del superintendente Financiero y del superintendente de Sociedades. El decreto estableció pautas sobre las cualificaciones mínimas, el proceso de convocatoria pública para escogerlos, el período de ejercicio (igual al respectivo período presidencial), su retiro del servicio (por insubsistencia motivada) y sobre su reemplazo al final del período presidencial.

¿Por qué el presidente de la República se impuso a sí mismo restricciones a sus poderes en este asunto? La decisión puede entenderse como un esfuerzo de Colombia para atender las recomendaciones de la OCDE, en el marco del proceso de ingreso del país a dicha organización. Una de las recomendaciones de la OCDE⁵⁵ respecto del régimen de competencia colombiano era aumentar la garantía de la independencia de la autoridad⁵⁶. En ese sentido, la representante del Gobierno nacional ante la OCDE declaró a la prensa que el decreto buscaba aislar a los superintendentes “de cualquier presión política o de otros intereses”⁵⁷.

Las preocupaciones de la OCDE eran fundadas, a juzgar por lo dicho por los superintendentes que antecedieron al superintendente Robledo del Castillo⁵⁸. Por ejemplo, cuando el exsuperintendente Emilio J. Archila fue entrevistado por la revista Semana, tras su renuncia al cargo, esto manifestó sobre la importancia de la independencia de la autoridad de competencia:

Seis años después, el exsuperintendente Rubio Escobar declararía al diario El País, de Cali, su preocupación por la futura independencia de la autoridad de competencia:

En resumen, de tiempo atrás ha habido una preocupación por la independencia de los superintendentes de Industria y Comercio. En el período de estudio, el Gobierno nacional dio pasos en esa dirección mediante la expedición de reglas que establecen un período fijo para los superintendentes y, en la práctica, el cargo ganó en estabilidad. Sin embargo, todavía falta camino para garantizar plenamente la independencia de la autoridad de competencia. Este último aspecto será abordado en la sección final de este documento.

3. UN PROCESO MÁS TRANSPARENTE, INFORMADO Y LITIGIOSO

Con la expedición de la Ley 1340 de 2009 aumentó la publicidad y transparencia del proceso de control de concentraciones. Además de la regulación detallada del procedimiento, la ley dispuso instancias precisas para la participación de otras autoridades públicas y de terceros. Estas modificaciones permitieron el aumento en la cantidad de información disponible para la evaluación de la SIC. En esta sección se destacan ejemplos de cómo el proceso de control de concentraciones ha avanzado en cuanto a su transparencia, en particular gracias a la Resolución 10930 de 2015 de la SIC.

Algunas de las medidas recientes adoptadas por la SIC para hacer el proceso de control de integraciones más transparente, informado y litigioso ya fueron abordadas en la sección 1 de este documento. Este es el caso de la intervención de terceros en el proceso. Sobre este punto, Cruz sostuvo, a título personal, que para la SIC no solo es muy útil la información que aportan los terceros, sino también sus puntos vista sobre la operación⁶¹. Sin embargo, según la coordinadora del Grupo de Integraciones de la SIC, hasta hace poco los terceros raras veces se pronunciaban sobre las operaciones o expresaban sus preocupaciones, más allá de remitir la información requerida por la autoridad. Según Cruz, el viraje que dio la SIC desde el 2016 al reconocer a terceros interesados en estos procedimientos, que antes no lo hacía, le permite a la autoridad tener una “visión más balanceada” de la operación⁶². Sin embargo, una de las consecuencias de que se haya empezado a admitir la tercería en el control de integraciones, en virtud de un cambio de interpretación de la norma, es que actualmente no existen reglas claras sobre la prueba del interés directo en el proceso⁶³.

Otro ejemplo de mayor transparencia consiste en la creación de una instancia formal, en la cual las empresas que planean presentar una operación pueden reunirse de manera preliminar con la SIC⁶⁴. El objeto de la reunión, coordinada por el Grupo de Integraciones Empresariales de la Delegatura para la Protección de la Competencia, es “la revisión de las condiciones de la operación y la documentación requerida, con el fin de orientar y facilitar la presentación posterior de la operación.” Anteriormente no existía este espacio formal, y en ocasiones los funcionarios de la SIC podían sentirse incómodos cuando las empresas solicitaban reuniones previas a la presentación de una solicitud de autorización. Ahora se cuenta con un espacio formalmente reconocido y transparente, no existe este tipo de prevenciones y los límites de la reunión están expresamente fijados por la resolución citada.

Adicionalmente, también se estableció otra instancia formal en la cual las partes pueden, si así lo requieren, reunirse con la SIC en los casos en los cuales las operaciones deben pasar a la segunda fase de evaluación⁶⁵. De acuerdo con el artículo 2.2 de la Resolución 10930 de 2015 de la SIC, el objetivo de la audiencia consiste en una “revisión general de la documentación” requerida para la segunda fase de la evaluación, “con el fin de orientar y facilitar su posterior presentación.” Por otra parte, también se ofrece una oportunidad para las empresas solicitantes, que les permite plantear y discutir con la autoridad propuestas de condicionamientos. Además, aparte de las propuestas que hagan las partes en materia de condicionamientos, la SIC también podrá “solicitar la opinión de terceros en relación con los condicionamientos ofrecidos por las empresas intervinientes”⁶⁶.

Finalmente, se establecieron reglas y procedimientos relacionados con operaciones que deben ser informadas en múltiples jurisdicciones para facilitar su estudio. Por ejemplo, las partes pueden proponer durante el curso del proceso de control, antes de que la autoridad haya tomado una decisión definitiva, “mecanismos para que el cierre de la transacción en otras jurisdicciones en las cuales ya se ha obtenido una aprobación no implique una concentración económica en Colombia”⁶⁷. El objetivo de estos mecanismos es mantener separado el negocio en Colombia respecto de la operación del exterior, mientras la autoridad adopta su decisión definitiva.

4. MÁS CONDICIONAMIENTOS

Durante el período estudiado, 2013-2017, la SIC objetó una sola operación y condicionó veintidós. Para analizar estas cifras, esta sección las compara con el récord histórico de la autoridad y con las tendencias de las autoridades de otras jurisdicciones. La figura 2 ilustra el número de operaciones condicionadas y objetadas anualmente entre el 2000 y el 2017, y la tabla 3 presenta los porcentajes que dichas decisiones representaron respecto del total de las transacciones informadas a la SIC en el mismo período. Respecto de las integraciones objetadas, diez de las objeciones fueron proferidas entre el 2000 y el 2008, mientras que en el período 2009-2017 solo se presentó un caso de objeción en el 2015. Además, en el período 2000-2008, un mismo superintendente, Jairo Rubio Escobar, objetó siete operaciones.

Además, el período 2013-2017 se distingue, en términos absolutos y relativos, respecto del período 2000-2012, en relación con el sentido de las decisiones sobre integraciones empresariales. Entre 2013 y 2017 la SIC objetó 0.20 operaciones al año en promedio (0.43 % del total de las operaciones informadas), mientras que en el período 2000-2012 objetó 0.77 operaciones al año (0.81 % del total de las operaciones informadas). Aunque el número de integraciones objetadas ha disminuido en la última década en Colombia, las cifras porcentuales son similares a las que se presentan en otras jurisdicciones. En Estados Unidos, la Unión Europea y México, por ejemplo, menos del 1 % de las integraciones son objetadas por las autoridades de competencia⁶⁸.

En contraste, en el período de estudio las operaciones condicionadas aumentaron en términos absolutos y relativos respecto de los años anteriores. Entre 2013 y 2017 la SIC condicionó 4.4 operaciones al año en promedio (12.08 % del total de las operaciones informadas), mientras que en el período 2000-2012, condicionó 2.38 operaciones al año (2.61 % del total de las operaciones informadas). Debe tenerse en cuenta que el crecimiento porcentual de operaciones condicionadas durante el período de estudio no solo es resultado del cambio en el numerador (aumento en el número de operaciones condicionadas), sino también del cambio en el denominador (disminución del número de operaciones informadas).

Diferentes razones podrían explicar el cambio de las tendencias respecto del número de decisiones de objeción y condicionamiento de la SIC durante el período de estudio. Entre ellas, el desempeño económico del país o de determinados mercados y el tipo de integraciones que estas coyunturas económicas favorecieron, la influencia de las decisiones adoptadas por el superintendente inmediatamente anterior (2011-2012), y/o razones ideológicas⁶⁹. En relación con el primer factor, cuando se observa la variación anual del producto interno bruto (PIB) del país entre 2001 y 2016 no parece haber una correlación entre esa variable y el porcentaje de decisiones condicionadas u objetadas durante el mismo período (figura 3)⁷⁰.

En cuanto a la dependencia que podría haber respecto de la trayectoria anterior, por ejemplo, respecto de las decisiones tomadas antes del período de estudio, se observan virajes significativos. En los años 2011 y 2012 la SIC no condicionó ni objetó ninguna operación. En cambio, como se aprecia en la figura 2 y tabla 3, el actual superintendente condicionó operaciones desde el primer año de su gestión y a partir de entonces, en promedio, ha condicionado más de cuatro al año. Además, el actual superintendente objetó una concentración en el 2015, lo cual no ocurría desde el 2008. Si se compara el período 2013-2017 con los periodos de los dos superintendentes antecedentes (2008-2012), el número de operaciones objetadas por año fue el mismo (0.20 en promedio). En contraste, el número de operaciones condicionadas por año en el período 2008-2012 fue muy inferior al del período de estudio: se pasó de 0.6 a 4.4 operaciones condicionadas al año. En conclusión, en el período 2013-2017 se presentaron más cambios que continuidades respecto de los periodos inmediatamente anteriores en relación con el sentido de las decisiones sobre integraciones empresariales. Por lo tanto, no parece que se haya presentado una dependencia del camino trasegado por la SIC (path dependency), es decir, la trayectoria anterior no explica sustancialmente la trayectoria observada en el período de estudio.

Finalmente, el tipo de decisiones adoptadas en el período de estudio se puede contrastar con las del período 2003-2007, que correspondió a la administración del exsuperintendente Jairo Rubio Escobar. El promedio anual de operaciones condicionadas por el exsuperintendente Rubio Escobar fue 2.8, casi dos puntos menos que el promedio del actual superintendente. Por otra parte, el promedio anual de operaciones objetadas por el exsuperintendente Rubio Escobar fue 1.4, más de un punto que el actual superintendente. Es decir, el mix de operaciones condicionadas/objetadas de los dos periodos comparados es muy similar, pero el actual superintendente tiende a objetar menos operaciones que el exsuperintendente Rubio Escobar, mientras que este último tendió a condicionar menos concentraciones que el superintendente Robledo del Castillo.

Un factor que puede contribuir a explicar las diferentes tendencias en las decisiones sobre concentraciones que se presentaron entre el período del exsuperintendente Rubio Escobar (2003-2007) y el período bajo estudio del actual superintendente (2013-2017) es la visión sobre el rol del Estado en la economía. Según Felipe Serrano Pinilla, quien fue jefe de asesores del despacho entre 2012 y 2015, el actual superintendente “siempre buscaba facilitar la transacción si no existían amenazas para el bienestar del consumidor o la competencia”⁷¹.

De acuerdo con Serrano Pinilla, cuando llegaba un proyecto de decisión de una operación compleja, el superintendente Robledo del Castillo preguntaba: “¿Cómo se puede salvar la integración resguardando el interés público, la competencia y el bienestar del consumidor?”⁷². En la entrevista que hice al exjefe de asesores del despacho del actual superintendente este agregó: “Uno no debería limitar un negocio innecesariamente”⁷³. La actual coordinadora del Grupo de Integraciones, Liliana Cruz Pinzón, tiene una visión similar: “Uno no quiere ser un obstáculo no justificado de la operación o generar sobrecostos”⁷⁴. Según la coordinadora Cruz Pinzón, quien ejerce su cargo desde mayo de 2014 hasta la fecha de entrega de este documento, “en la mayoría de los casos uno logra encontrar un conjunto de remedios que logran mitigar los problemas identificados”⁷⁵. Las opiniones citadas estarían en sintonía con una visión que favorece un rol limitado del Estado en casos de integraciones.

Por otra parte, si se evalúa la visión del exsuperintendente Jairo Rubio Escobar sobre el rol del Estado en la economía, a través de las entrevistas que concedió a los medios durante su gestión, esta no parece diferir significativamente de la de sus predecesores. Por ejemplo, Rubio Escobar afirmó lo siguiente cuando aún ocupaba el cargo de superintendente: “Soy enemigo de la regulación, yo aplico una máxima que es la siguiente: la competencia donde se pueda, la regulación cuando no es posible la competencia”⁷⁶.

Sin embargo, en materia de integraciones empresariales, Rubio Escobar sí parecía tener una visión diferente a la de los superintendentes que lo sucedieron. Esto afirmó a la revista Dinero en una entrevista titulada “Falta competencia en Colombia”:

Dos exfuncionarios de la SIC entrevistados, también argumentaron que tanto el exsuperintendente Rubio Escobar como sus asesores confiaban mucho en los índices de concentración de mercado para identificar las operaciones que podrían presentar problemas de competencia⁷⁷. Uno de ellos contrastaba dicha posición con la asumida por posteriores administraciones, particularmente en la del exsuperintendente De la Calle, que consideraba que la SIC debía concentrarse más en lo conductual y menos en lo estructural⁷⁸.

Finalmente, según Liliana Cruz Pinzón, quizás la gran diferencia entre los dos periodos comparados, el de Rubio Escobar y el de Robledo del Castillo, está en que actualmente la SIC cuenta con más herramientas que le permiten encontrar remedios adecuados para las concentraciones más complejas⁷⁹. En similares términos, un exfuncionario de la SIC también recordaba que durante el período de Rubio Escobar los equipos de la entidad estaban en un proceso de aprendizaje y que tendían a aplicar estándares utilizados en otras jurisdicciones —como la Unión Europea—, que no resultaban adecuados para los mercados colombianos⁸⁰.

CONCLUSIONES

Este artículo discutió cuatro novedades institucionales y de gestión pública en el control previo de concentraciones empresariales, ocurridas en el período 2013-2017 en Colombia. A continuación se resumen las principales conclusiones sobre la evolución del control de integraciones, se identifican algunas oportunidades de mejora, y se finaliza con una reflexión sobre los asuntos no estudiados en este texto y que podrían ser abordados en futuras investigaciones.

En primer lugar, la SIC aumentó la cooperación con organismos internacionales en el ejercicio de su función de control de integraciones. Esto se manifestó en dos aspectos. Primero, la adopción de medidas para alinear el procedimiento y los criterios de análisis con las recomendaciones de la OCDE y de la ICN. Sin perjuicio de lo anterior, también se identificaron algunos aspectos en los cuales la SIC no ha seguido las recomendaciones de los organismos internacionales, y optado por soluciones intermedias. Así mismo, la cooperación se ha materializado a través del intercambio de información sobre las operaciones, cuando las empresas solicitantes lo autorizaron, y en el análisis conjunto de los mercados relevantes de las operaciones con otras autoridades de competencia, especialmente de América Latina.

Segundo, durante el período de estudio hubo una mayor estabilidad institucional desde el punto de vista temporal. El actual superintendente es el funcionario que más tiempo ha ejercido dicho cargo (desde 2012 a la fecha) y el Grupo de Integraciones Empresariales de la autoridad también ha gozado de una mayor estabilidad. Uno de los factores que contribuye a explicar esta estabilidad es el deseo del Gobierno colombiano de ingresar a la OCDE y el llamado que en dos ocasiones esta organización ha hecho para incrementar la independencia de la SIC. Sin embargo, el decreto expedido por el Gobierno nacional para garantizar la idoneidad y estabilidad del superintendente en el ejercicio del cargo se queda a medio camino frente a la necesidad de garantizar la independencia institucional. Este punto se retomará al final de este documento.

La tercera novedad identificada en el período de estudio consiste en medidas adoptadas por la SIC para hacer el procedimiento más transparente para las partes y el público, aumentar la cantidad y diversidad de información disponible para que la autoridad examine la información e incrementar la litigiosidad del proceso administrativo gracias al reconocimiento de terceros interesados. Las dos primeras medidas fueron adoptadas a través de actos administrativos de aplicación general y no han generado mayor controversia. La tercera medida consistió en un cambio en la interpretación legal acerca del rol de los terceros interesados en el trámite de una integración. Este cambio es más reciente, ha sido aplicado caso a caso, y la discusión sobre la conveniencia del cambio entre la autoridad y algunos abogados asesores de empresas no está cerrada⁸¹. Además, como esta novedad no se ha cristalizado a través de la regulación, sino que tan solo representa una variación en la interpretación de las normas existentes, parece haber generado mayor incertidumbre jurídica.

En cuarto lugar, el actual superintendente ha condicionado más integraciones empresariales por año, en términos absolutos y relativos, que sus predecesores. En cambio, ha objetado menos operaciones anualmente que dos de sus predecesores (2001-2007) y ha mantenido niveles similares respecto de los dos superintendentes que lo antecedieron (2008-2012). Al parecer, aunque es necesario investigar más el punto, el factor que más contribuye para explicar estas variaciones son las diferentes concepciones económicas de los superintendentes sobre el rol del Estado en la economía.

El análisis presentado en este texto sobre el sentido de las decisiones adoptadas por los superintendentes es descriptivo, no normativo. Por esta razón se limitó a comparar el tipo de decisiones tomadas durante el período de estudio con las de los anteriores espacios de tiempo y a discutir los factores que contribuyeron a explicar los cambios identificados. Los juicios de valor sobre la conveniencia de dichos cambios desbordan el objetivo de este estudio. En todo caso, se reconoce que la evaluación de los impactos del control de concentraciones en Colombia sería un tema interesante para abordar en futuras investigaciones.

En términos generales, la SIC se ha caracterizado por ser una entidad pública que “construye sobre lo construido” y que ha procurado aprender de sus experiencias para realizar ajustes institucionales y de gestión pública. No obstante, como lo han reconocido sus propios funcionarios, aún hay oportunidades para que la SIC mejore en el ejercicio de sus funciones⁸². Una de las oportunidades de diseño institucional es la independencia de la SIC y de sus funcionarios. Comencemos por la cabeza de la entidad. Actualmente, por disposición constitucional, el superintendente es un funcionario de libre nombramiento y remoción. En el pasado se han presentado situaciones que han dejado la impresión de que algunos superintendentes se han visto obligados a dejar su cargo por la presión de intereses privados y de altos funcionarios del Gobierno, a raíz de sus decisiones.

El decreto expedido por el actual Gobierno ha contribuido a la estabilidad del superintendente, pero tiene varias limitaciones. Primera, un futuro presidente puede derogarlo y se quedaría sin piso jurídico el período fijo del superintendente. En segundo lugar, aunque el decreto establece que la remoción del superintendente solo puede ocurrir en virtud de una declaratoria de insubsistencia motivada, el reemplazo de un superintendente solo requeriría de la voluntad política del Gobierno. Para preservar la independencia del superintendente sería preferible que la destitución solo ocurriera con ocasión de omisiones o faltas graves en el desempeño de sus funciones, y que una autoridad independiente del Gobierno nacional participara en el proceso de destitución. Además, a pesar de que el decreto introduce una convocatoria pública para su nombramiento, finalmente la elección será una decisión unilateral del presidente de turno. Con las reglas actuales, ninguna entidad pública independiente del Gobierno nacional, como el Banco de la República, los órganos nacionales de control, la Rama Judicial o el mismo Congreso de la República, participa en el proceso de selección del superintendente⁸³.

Adicionalmente, hay otro aspecto relacionado con la independencia de quienes ejercen la función de control previo de integraciones, en el cual hay espacio para mejorar. El estudio inicial de las operaciones es realizado por el Grupo de Integraciones de la Delegatura de Protección de la Competencia. Sin embargo, durante dicho estudio, los funcionarios de la Delegatura tienen reuniones periódicas de seguimiento con asesores del despacho del superintendente sobre los casos de integraciones. Según la actual coordinadora del Grupo de Integraciones, las mesas de trabajo conjuntas permiten que los proyectos de decisiones sobre las operaciones estén muy “alineadas” cuando le llega el turno de revisarlos al superintendente⁸⁴.

Si bien este arreglo institucional le puede permitir a la SIC priorizar su trabajo en las operaciones más complejas y asegurar menores tiempos de respuesta, este tipo de diseño puede presentar problemas en un contexto de mayor litigio, como el que ha impulsado la propia autoridad. Si en el proceso no solo actúan la SIC y las empresas solicitantes, sino que también pueden intervenir terceros interesados, habría que considerar un diseño institucional que separe al investigador de quien toma la decisión final. Es decir, se debería asegurar la independencia entre los funcionarios de la Delegatura que investigan y proyectan una decisión sobre una integración y el despacho del superintendente que toma la decisión final. Esta separación de labores ya había sido puesta en práctica durante la administración del exsuperintendente De la Calle, por las funciones que le asignó el Decreto 4886 de 2011 al superintendente delegado de protección de la competencia, pero en la actual administración esta división de trabajo se desdibujó parcialmente⁸⁵.

Por último, para cerrar este documento, se sugieren temas para futuras investigaciones con base en el proceso de control de integraciones colombiano durante el período 2013-2017. Uno de los temas no estudiados en este texto, que valdría la pena explorar, son las investigaciones adelantadas por la SIC a empresas por no haber informado una operación teniendo el deber de hacerlo. En segundo lugar, el aumento en el número de operaciones condicionadas durante el período de estudio hace pertinente analizar los tipos de condicionamientos que se han impuesto y qué diferencias presentan respecto del pasado. Por ejemplo, los condicionamientos impuestos por el superintendente Jairo Rubio Escobar tendían a ser de tipo estructural, mientras que la mayoría de los condicionamientos impuestos entre 2013 y 2017 son de comportamiento. Asimismo, a comienzos de la presente década la SIC empezó a levantar condicionamientos que había impuesto en años anteriores. Estudiar la evolución de los argumentos que la SIC ha acogido para modificar e incluso eliminar condicionamientos, podría ser provechoso.

También hay desarrollos doctrinales en los últimos años que pueden tener un impacto significativo en el proceso de control de integraciones, como es el caso de la adquisición de control a través de participaciones minoritarias o en virtud de derechos de veto, o la autorización de operaciones en las que se identifica una empresa en crisis. Finalmente, también podría ser útil examinar la evolución de la SIC en relación con el uso de herramientas cuantitativas para hacer análisis prospectivo de las operaciones informadas. Hasta hace poco no era frecuente el uso de econometría y de simulaciones, entre otras razones por la escasez y baja calidad de la información, y sería pertinente evaluar si la autoridad se ha rezagado o no respecto de sus pares⁸⁶.