INTRODUCCIÓN Y CONTEXTO
El fallo “Costeja”
El “derecho al olvido”, tal vez descrito con mayor precisión como un “derecho de desindexación selectiva”1 o “derecho a la exclusión de una lista”2, ya que el “olvido” involucrado no es ni puede ser absoluto3, surgió por primera vez en la conciencia y práctica pública dominante con el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de mayo de 2014 en el caso Google Spain SL, Google Inc. contra Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González4. En este caso, el Tribunal abordó la cuestión de si los aspectos de la Directiva de Protección de Datos de 1995[5], relacionados con los “controladores de datos” y los “responsables del tratamiento” (que luego fue sustituida por el Reglamento General de Protección de Datos adoptado en abril de 2016, y que entró en vigor el 25 de mayo de 2018), también se aplicaban a motores de búsqueda como Google. En una decisión que, sorprendentemente, eligió no prestar atención a las recomendaciones previas del Abogado General del TJUE6, asignado para investigar e informar sobre el tema, el tribunal sostuvo que la directiva sí se aplicaba a los motores de búsqueda7. Como resultado, los ciudadanos de la Unión Europea (UE), como Costeja González, ahora podían solicitar que ciertos resultados de motores de búsqueda en internet, correspondientes a la búsqueda de su nombre, se eliminaran. Los detalles subyacentes al caso Costeja se basaron en la solicitud de Costeja a Google, en particular, de que eliminara el resultado de una URL específica —un anuncio de procedimientos de bancarrota en el diario español La Vanguardia que el periódico estaba legalmente obligado a publicar8— de los resultados de búsquedas en línea de su nombre.
La sentencia del TJUE declaró, de forma polémica9, que en adelante, una vez que se hubiera hecho una solicitud como la de Costeja, inicialmente debían ser los mismos motores de búsqueda10 los que decidieran si cumplir o no con la solicitud11, según una lista de criterios proporcionados por el tribunal12, y que las solicitudes rechazadas eran apelables ante las autoridades locales nacionales de protección de datos13.
La respuesta inmediata al fallo
Google, debido a su cuota de mercado dominante14 como motor de búsqueda dentro de la región de la UE, se vio afectado de manera más inmediata por la decisión. Enfrentando multas potencialmente enormes15, y probablemente necesitado también de un “triunfo” en el tribunal de la opinión pública, Google presentó16 su nuevo formulario de solicitud específica de derecho al olvido17 tan solo unos meses después del fallo de Costeja —de hecho, antes18 de que la UElanzara sus propias directrices sobre el derecho al olvido19—. El orden en el que esto ocurrió resultó controversial por sí mismo20, pero también decía mucho sobre la seriedad con la que Google estaba tomando el fallo, así como sobre los recursos que Google consideraba necesario invertir —y tenía disponibles— para abordar las implicaciones del fallo. La nueva herramienta también sacó a la luz de inmediato obstáculos predecibles21 y otros impredecibles22. Surgieron empresas privadas tanto para facilitar la participación de los ciudadanos de la UE en el proceso como para ofrecer su visión de la mecánica a medida que evolucionaba, y otros motores de búsqueda afectados por la resolución también crearon sus propios mecanismos para realizar solicitudes de supresión, aunque las solicitudes enviadas posteriormente a ellos fueron mucho menores que las enviadas a Google23.
Por ejemplo, Reputation VIP, una empresa de gestión de reputación, lanzó un servicio llamado “ForgetMe”, que comparaba y hacía referencias cruzadas de los resultados del Informe de Transparencia de Google24 con las solicitudes presentadas a través de los servicios de Reputation VIP, para acumular y generar estadísticas sobre la naturaleza de las solicitudes de supresión enviadas. Si bien la página de estadísticas de ForgetMe menciona datos recopilados sobre las solicitudes enviadas tanto a Google como a Bing, la discusión y los datos subyacentes a las solicitudes parecen tratar casi exclusivamente con Google25 —Bing solo se menciona una vez—. Los datos iniciales de ForgetMe de 2014 muestran que Bing recibió menos de mil solicitudes, en comparación con las casi doscientas mil de Google, para el disgusto de Bing26. Reputation VIP emitió un análisis de seguimiento en 2016[27] con datos similares y más extensos, así como un informe retrospectivo en mayo de 2018, en el que anunció que estaba “terminando” su servicio, debido en parte al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y la maduración del derecho al olvido28.
Desarrollos posteriores
Los límites y el alcance del proceso de solicitud y eliminación del derecho al olvido, en especial cómo los motores de búsqueda deben decidir qué material en línea puede considerarse adecuado para ser eliminado y por qué29, continúan y probablemente continuarán evolucionando30, en particular a raíz de que el Reglamento General de Protección de Datos de la UE se convirtió en ley a partir del 25 de mayo de 2018[31], y especialmente porque dicho reglamento ofrece la eliminación de información como un derecho de los ciudadanos de la UE, un derecho que tiene privilegios sobre una serie de servicios más allá de los simples motores de búsqueda. Más notablemente, litigios relacionados más recientes y de alto perfil, como los diversos casos de Equustek v. Google32 y la demanda en curso de la CNIL contra Google en Francia33, han lidiado con la pregunta de si las decisiones de un país particular sobre la desindexación deberían tener alcance global. Irónicamente, el caso original de Costeja y el mismo Costeja se han vuelto tan icónicos y se han incrustado en la conciencia pública de tal forma, que la Autoridad Española de Protección de Datos dictaminó después que el Sr. Costeja se había convertido en una figura suficientemente pública y que por lo tanto ya no calificaba como alguien que podía ejercer su derecho a ser eliminado de los resultados de búsqueda34, un ejemplo perfecto del efecto Streisand en acción35.
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y POSIBLE EXPANSIÓN
1.1. Antecedentes históricos
Si bien el caso y el fallo Costeja se han convertido en símbolos convenientes del “derecho al olvido”, y el caso y los días posteriores a este fallo sin duda fueron la primera vez que el concepto y su aplicación práctica penetraron en la conciencia popular, la idea de que un miembro individual de la sociedad tiene cierto derecho o capacidad de ejercer algún grado de control sobre la información pública sobre sí mismo ha existido en una gama de países externos a la UE36 desde antes del fallo de 2014, antes de la demanda del señor Costeja en 2010, y posiblemente incluso mucho antes de esto. En efecto, el caso Costeja en sí no pretendía crear un nuevo derecho, solo buscaba incluir a los motores de búsqueda y sus resultados como elementos relevantes y controlados por la ley de protección de datos de 1995 de la UE37. Tanto la academia jurídica38 como los tribunales han discutido un derecho análogo desde al menos el 2009[39], si no desde mucho antes, tal vez incluso desde principios del siglo XX o quizás antes de esto40, utilizando una definición más amplia de las preocupaciones culturales subyacentes al derecho al olvido.
Conceptos bastante similares se han denominado derecho a la “oscuridad práctica”41 en la jurisprudencia de los Estados Unidos; “droit d’oubli” en Francia42 antes del fallo del TJUE sobre Costeja, así como en la Canadá de habla francesa43; y “derecho de cancelación”44 en la ley de protección de datos de México, por nombrar solo algunos ejemplos. Sin embargo, la mayoría de las discusiones previas sobre ideas similares se encontraba bajo la rúbrica de la ley de privacidad45 o de la ley de difamación. De hecho, cuestiones de reputación subyacen a muchas de las solicitudes de supresión que se están realizando bajo el derecho al olvido o el RGPD, y las inquietudes de privacidad, en especial para las empresas, constituyen la otra categoría principal de solicitudes46.
1.2. Posible expansión
Comoquiera que se haya llamado o se esté llamando al concepto más amplio detrás del derecho al olvido, actualmente existe una fuerte demanda global de la gente por la capacidad de controlar la naturaleza y el curso de su propia “identidad” o presencia en línea, incluso en países que valoran la libertad de expresión, como Estados Unidos47. De hecho, una encuesta de 2015 a ciudadanos de ese país encontró que el 88% apoyaba en cierta medida o fuertemente la idea de una ley que permitiera a los ciudadanos estadounidenses eliminar su información personal de los resultados de los motores de búsqueda48. Esto resulta sorprendente a la luz de la Primera Enmienda49 de la Constitución de los Estados Unidos, que garantiza, entre otras cosas, la libertad de expresión y que orienta prácticamente todas las discusiones sobre regulación de contenido en los Estados Unidos, en especial porque a menudo se considera una singularidad legal en términos de las leyes globales de libertad de expresión50. Aunque hasta el momento no existe una verdadera jurisprudencia sobre el derecho al olvido en los Estados Unidos, ha habido algunos casos clave que abordan los derechos, obligaciones y responsabilidad de los motores de búsqueda, al menos en el contexto de la Primera Enmienda y de las disputas de propiedad intelectual.
Muy temprano en la existencia de Google, en Search King v. Google Inc.51, un tribunal dictaminó que los rankings de Google eran una opinión protegida. Más adelante, en el año 2013, el caso de Zhang v. Baidu52, abordó el derecho de expresión de un motor de búsqueda (justo antes de la opinión consultiva del abogado defensor de Costeja), y encontró, de forma algo polémica53, que las decisiones de un motor de búsqueda con respecto a los resultados son en sí contenido expresivo que se encuentra protegido por la Primera Enmienda.
Es posible que este deseo de tener la capacidad de gestionar la reputación propia en línea se esté abriendo paso rápidamente en el espíritu de la época no solo de los Estados Unidos sino de todo el mundo por diversas razones: porque cada vez más la interacción social de la ciudadanía ocurre en línea; porque el material en línea es más “permanente”, al menos en un sentido cronológico; porque las noticias de ayer o del año pasado potencialmente son tan accesibles como las de hoy, y cualquier daño asociado es igualmente indeleble54; porque la digitalización de archivos y registros está eliminando gradualmente la privacidad basada en la oscuridad, puesto que la facilidad de acceso y la ubicuidad de la red significa que la información en línea siempre tiene una audiencia potencialmente global, lo que hace cada vez más difícil dejar atrás el pasado gracias al paso del tiempo o un cambio en la geografía; o, muy probablemente, debido a alguna combinación de todos estos factores. Las expectativas sociales, las costumbres y los mecanismos de afrontamiento no han podido evolucionar tan rápidamente como la tecnología, sus ofrecimientos y sus consecuencias.
2. OTRAS TÉCNICAS PARA LA SUPRESIÓN DE CONTENIDO EN LÍNEA
Junto con esta historia y contexto de un “derecho al olvido” de facto, y el deseo de tener el poder de remoción u ofuscación, ya sea con base en la privacidad, en el control de reputación o en el control simple, se ha desarrollado un ecosistema de mecanismos y prácticas que están destinados y se usan para lograr algún tipo de “olvido”, al menos por medio de la supresión, bien sea parcial o completa, o del oscurecimiento del material en línea. Debido al accidente histórico de que muchas, si no la mayoría, de las compañías más grandes de internet se fundaron en los Estados Unidos55, este ecosistema existe y se define, en gran parte, dentro del contexto de la legislación de ese país, aunque se usa globalmente. Las herramientas de este ecosistema de eliminación van desde demandas y requerimientos “estándar”, que generalmente tienen que ver con la difamación, hasta otros mecanismos oficiales para la eliminación o el ocultamiento de material en línea, como los que se basan en los derechos de autor. Las casi nueve millones de solicitudes56 de eliminación de información en línea que se encuentran en la base de datos Lumen constituyen una intrigante e informativa ventana para comprender el uso de estas diversas herramientas, así como la mentalidad y las motivaciones de las personas que las utilizan. Ya sea que se trate de ejemplos de la práctica previa a Costeja y al RGPD; de buscar emplear solicitudes de eliminación por derechos de autor para lograr la eliminación (así fuera temporal) de material crítico o incluso de información no sujeta a derechos de autor; o del error posterior a Costeja y al RGPD de utilizar posibilidades de eliminación no relacionadas con el derecho al olvido para buscar una eliminación, o de continuar confiando en el sistema judicial o jugando en este sistema57, la base de datos Lumen tiene un ejemplo de cada tipo de caso. Una mirada más cercana a estos casos nos puede ofrecer una idea de qué tipo de acción legislativa podría tomar Estados Unidos (u otro país que actualmente no cuente con un derecho al olvido definido legalmente) en el futuro con respecto a la creación de su propia versión de un derecho al olvido legal.
3. EJEMPLOS DE NOTIFICACIONES DE LUMEN QUE SE ASIMILAN A LAS SOLICITUDES DE DERECHO AL OLVIDO
3.1. ¿Qué es el proyecto Lumen?
Lumen es un proyecto de investigación independiente, con sede en el Berkman Klein Center for Internet & Society de la Universidad de Harvard, que estudia las solicitudes a plataformas, motores de búsqueda y otros, que buscan eliminar material creado o cargado por usuarios de internet, utilizando teorías legales o extralegales. Conformado alrededor del año 2001 por Wendy Seltzer bajo el nombre de Chilling Effects Clearinghouse, los objetivos del proyecto son educar al público; facilitar la investigación sobre los diferentes tipos de quejas y solicitudes de eliminación, tanto legítimas como cuestionables, que se envían a editores en línea y a proveedores de servicios, y proporcionar la mayor transparencia posible sobre la “ecología” de dichas notificaciones en términos de quién las envía, por qué y con qué efecto. La base de datos de Lumen contiene notificaciones de una amplia gama de destinatarios y remitentes. Si bien la mayoría de las entidades que comparten con Lumen las copias de las solicitudes de eliminación está basada en los Estados Unidos, los remitentes de esas solicitudes de eliminación pueden ser, y son, de cualquier parte del mundo, y los visitantes de Lumen provienen prácticamente de todos los países58.
Cualquier examen exhaustivo detallado de la totalidad del corpus de datos de Lumen, aproximadamente nueve millones de notificaciones al momento de la publicación de este artículo, se encuentra por fuera del alcance de la capacidad de un solo individuo. Incluso con la ayuda de las técnicas de aprendizaje automático (machine learning), solo es posible llegar a conclusiones agregadas y estadísticas generales59. Teniendo esto en cuenta, la discusión que sigue es necesariamente de alcance limitado, una descripción general preliminar o una investigación piloto restringida a un vistazo inicial del corpus de Lumen con base en las herramientas de búsqueda que Lumen pone a disposición del público60. Indiscutiblemente no es una discusión ni metodológicamente rigurosa ni exhaustiva. Es de esperar que otros investigadores tengan el tiempo y la vocación de aceptar este reto, y de hacer un examen más exhaustivo de uno o más de estos temas. Dicho esto, incluso en el bajo nivel de granularidad de esta primera aproximación, varias categorías amplias de intentos por conseguir el “olvido” o la oscuridad funcional de piezas de material en línea claramente empiezan a emerger.
4. TRES CATEGORÍAS DE NOTIFICACIONES DE LA BASE DE DATOS LUMEN QUE EMPLEAN LOS MECANISMOS DE ELIMINACIÓN ACTUALMENTE EXISTENTES PARA CONSEGUIR EL “OLVIDO” DE MATERIAL EN LÍNEA
4.1. Notificaciones por derechos de autor indebidamente aplicados
En términos generales, esta categoría incluye cualquier solicitud de eliminación que emplee el sistema de notificación y retiro (“N&TD”) de la Ley de Derechos de Autor Digital Millenium de Estados Unidos (DMCA) para buscar o lograr retiros de contenido en casos en los que no hay intereses de derechos de autor; o en casos en los que, aun cuando se pudiera realizar un reclamo de derechos de autor válido, los intereses tradicionales de derechos de autor solo se involucran tangencialmente o no están en juego en absoluto61. Estas notificaciones no mencionan el olvido, pero su objetivo subyacente más amplio es el mismo: hacer que el contenido de artículos específicos no esté disponible para el público.
Dentro de este grupo de notificaciones de DMCA “mal aplicadas” o indebidas, al menos tres subconjuntos distintos se hacen evidentes. Solo dos de ellos son solicitudes que buscan remociones para “olvidar”, pero los detalles del tercero ofrecen paralelos útiles para considerar la expansión de las herramientas de eliminación más allá de su uso original, especialmente dentro de un régimen legal como el de Estados Unidos.
4.1.2. Notificaciones de DMCA con un interés subyacente de derechos de autor débil o inexistente
La base de datos de Lumen contiene solicitudes de notificación de DMCA que buscaban la eliminación de material en casos que no tenían derechos de autor subyacentes. El material en cuestión podía explícitamente no estar protegido por derechos de autor62, o el remitente podía no ser titular de un derecho de autor en primer lugar63, la solicitud podía buscar la eliminación de material no relacionado con los derechos de autor64 o el material subyacente podía protegerse más adecuadamente mediante la aplicación de otro derecho, como la marca registrada (más adelante hay información más detallada sobre este tema). Estas notificaciones representan una mala comprensión del alcance y los límites de la DMCA65 —no todo el mundo es experto en la ley federal de derechos de autor de Estados Unidos66— o posiblemente un mal uso, consciente, del sistema de la DMCA, ya sea malintencionado o bien intencionado, gracias al conocimiento de la escala en la que muchos proveedores de servicios en línea, como Google o Twitter, reciben notificaciones de DMCA. Igualmente estas notificaciones muestran las sanciones sin dientes por presentar una notificación falsa67 y, por lo tanto, la probabilidad de que enviar una notificación falsa conseguirá de todas formas una eliminación exitosa, aunque temporal. Esta es probablemente la subcategoría más grande de notificaciones análogas al derecho al olvido. La notificación y el retiro de la DMCA son el mecanismo de N&TD de mayor tamaño, más prominente, mejor conocido (aunque no bien comprendido) y mejor instanciado que se encuentra disponible actualmente para los miembros del público. También es el mecanismo que ha estado disponible por mayor tiempo, pues data de 1998, tan solo unos pocos años después del estallido de internet y la red como un uso y lenguaje común. Como elemento final que hace que los avisos de DMCA sean vistos como una herramienta de eliminación casi universal, existe la notificación prácticamente ubicua en la parte inferior de muchas páginas de resultados de búsqueda de Google68. Google es el principal motor de búsqueda para muchos usuarios de Internet69, y es muy fácil saltarse los derechos de autor, que son en sí un tema potencialmente confuso, para pasar directamente a las “eliminaciones”.
Ejemplos clásicos de presentaciones de notificaciones de DMCA que buscan la eliminación de material no protegido por derechos de autor incluyen aquellas que buscan eliminar documentos gubernamentales, otro material público y solicitudes motivadas por problemas de reputación o privacidad. En este momento hay varios miles de notificaciones de DMCA en la base de datos de Lumen que contienen la palabra “privacidad”. En comparación con los millones de notificaciones de DMCA, esta es una fracción insignificante, pero es importante recordar que cada una de estas notificaciones puede representar a un individuo y su historia. Visto de otra manera, varios miles de personas intentaron usar la DMCA para eliminar de internet lo que consideraban información privada. Al restar las notificaciones que contienen “Ley de Privacidad de Comunicaciones Electrónicas” repetidamente, aún quedan cientos70. Además, hay varios cientos de notificaciones de DMCA en las notificaciones 10115339[71], 1945884[72], 12747534[73], 12766591[74] y 12731263[75].
4.1.3. Notificaciones de DMCA que buscan la eliminación de imágenes íntimas no consensuadas
Las imágenes íntimas no consensuadas se conocen coloquialmente como “porno-venganza”, pero esta es una catalogación engañosa, e imágenes íntimas no consensuadas es una expresión más precisa76. El sujeto de una fotografía que contiene una imagen íntima no consensuada puede tener o no los derechos de autor sobre la imagen en cuestión77. Es cierto que el derecho a controlar la distribución de copias es una referencia dentro de la doctrina de derechos de autor78, especialmente para obras que aún no se quieren publicar (o nunca se querrán publicar), pero las raíces de las preocupaciones subyacentes que motivan ese derecho dentro de las doctrinas tradicionales de derechos de autor generalmente no están relacionadas con el deseo de eliminar una obra protegida por derechos de autor de la conciencia pública debido a las preocupaciones de reputación asociadas con su contenido79. Tradicionalmente, esas preocupaciones tienen más que ver con la privacidad80. Las imágenes íntimas no consensuadas, y cómo manejarlas, son un tema cargado y polémico81, y la cuestión salió a la luz de manera prominente en 2014, cuando ocurrió “Celebgate”82, el famoso robo de datos a celebridades83. Al menos algunas de las celebridades involucradas lanzaron campañas legales que aún están en curso para que sus imágenes fueran eliminadas de los muchos lugares donde se almacenaron copias, así como de la búsqueda en Google, y hay muchas notificaciones relacionadas con el asunto en la base de datos de Lumen84. Además, hay más de 1200 notificaciones de DMCA que contienen la palabra “desnudo”85. Parece indiscutible que si existiera el derecho al olvido en los Estados Unidos, las personas estarían enviando notificaciones similares, sencillamente bajo un nombre diferente, con el fin de eliminar estas imágenes y los enlaces a ellas. Si la DMCA está trabajando eficazmente para conseguirlo, o si es la herramienta correcta para hacerlo, es una pregunta que sigue abierta86. También es preciso señalar que debido a la naturaleza inusual y a la creciente frecuencia de las solicitudes de eliminación de imágenes íntimas no consensuadas, algunos prestadores de servicios en línea han creado mecanismos especiales de reporte para estas situaciones. Por ejemplo, Google tiene un formulario para enviar solicitudes relacionadas con imágenes íntimas no consensuadas87, y no comparte copias de esas solicitudes con Lumen ni las incluye en el Informe de Transparencia de Google88.
5. NOTIFICACIONES DE DMCA QUE BUSCAN HACER CUMPLIR LOS DERECHOS DE MARCA REGISTRADA
En los Estados Unidos no existe un proceso simplificado de notificación y retiro para las marcas registradas como el que existe para los derechos de autor89. Aunque las solicitudes de eliminación que buscan hacer valer las marcas registradas no están dentro del espacio conceptual del derecho al olvido, vale la pena considerar este subconjunto de solicitudes de eliminación de DMCA “equivocadas” porque son un ejemplo perfecto de individuos o entidades corporativas que dan un nuevo uso a herramientas de eliminación existentes si consideran que las modalidades disponibles son insuficientes para sus necesidades percibidas. Por supuesto, es posible presentar y hacer cumplir un reclamo por marca registrada, incluso con respecto a material en línea, pero para hacerlo se requiere un procedimiento judicial largo y costoso90. No es de extrañar que los denunciantes de marcas registradas, viendo la facilidad con que se puede enviar un reclamo de DMCA y el poderoso efecto que esto puede tener, decidan jugársela con el proceso de DMCA en un intento de aliviar las preocupaciones de marca registrada, especialmente debido a la proximidad de los dos conjuntos de derechos. Parece más que posible que puedan seguir apareciendo paralelos entre las solicitudes análogas al derecho al olvido y las herramientas relacionadas con las reclamaciones por difamación o por información privada91, por no mencionar los derechos de autor. Los miembros del equipo de Lumen realizaron un excelente trabajo preliminar sobre este tema en 2013[92]. Algunos ejemplos más recientes de este tipo de notificaciones incluyen la notificación 14504359[93], que ni siquiera pretende presentar un reclamo de derechos de autor; la 12767693[94], la 12746343[95] y la 12755816[96].
6. INTENTOS ERRÓNEOS DE PRESENTAR UNA SOLICITUD LEGÍTIMA DE DERECHO AL OLVIDO
El segundo tipo de notificaciones son los intentos erróneos de individuos o empresas de hacer uso de los derechos de protección de datos de la UE descritos en el fallo Costeja. Si se busca en Lumen “derecho al olvido” con todas las palabras requeridas se generan aproximadamente cuarenta mil resultados. Dado que actualmente ningún motor de búsqueda comparte copias de las solicitudes de derecho al olvido con Lumen, esto representa un número significativo de notificaciones posiblemente relacionadas de alguna manera con el concepto de derecho al olvido, incluso permitiendo notificaciones de DMCA y de otro tipo que contienen las tres palabras por coincidencia. Las notificaciones relacionadas con el derecho al olvido en este conjunto probablemente representen una mala comprensión sobre este derecho y sus mecanismos, pero también representan una conciencia pública, si bien incipiente, sobre una nueva forma de eliminar material en línea, y el deseo de usarla. La percepción pública y la comprensión de las modalidades existentes, especialmente por parte de los legisladores, pueden dar forma a la próxima encarnación de un sistema de derecho al olvido.
El conjunto más grande incluye notificaciones de DMCA que son de hecho intentos de enviar solicitudes de derecho al olvido. Google, su destinatario97, categorizó retroactivamente a algunas de ellas como notificaciones de protección de datos “oficiales”. Sin embargo, otras reflejan un tipo de enfoque “todo vale”, pues citan absolutamente todos motivos imaginables para solicitar la eliminación, con la esperanza de que algo funcione98.
En otro subconjunto, algunas notificaciones de “orden judicial” hacen referencia al derecho al olvido, pero no son en realidad documentos de los tribunales, o al menos no contienen una orden adjunta. Estas notificaciones provienen de una variedad de países, incluyendo Estados Unidos99, y existe al menos una de ese país en la que el remitente afirma ser ciudadano de la UE100. Algunos remitentes parecen haber elegido la ruta del exceso y han enviado muchas solicitudes idénticas de “orden judicial”101. Otros simplemente se aseguran de que su solicitud sea vista o se reaccione a ella102.
Otrosremitentes de notificaciones no entienden las complejidades del derecho al olvido tal y como se encuentra instanciado103, y aparentemente piensan que invocar el derecho al olvido performativamente104, casi a manera de talismán, es suficiente, ya sea que usen o no las palabras “derecho al olvido” o “protección de datos”. Esto se encuentra en contraposición al uso correcto del formulario que Google u otros motores de búsqueda han proporcionado para este propósito, y que por lo tanto permite que la solicitud sea evaluada de acuerdo con los criterios del TJUE y que desarrolle precedentes105. Estos solicitantes confundidos podrían ser ciudadanos de la UE, o sus agentes, que usan las herramientas incorrectas para presentar lo que de otro modo podría ser una reclamación válida106. Aunque otros ciudadanos han enviado notificaciones de derecho al olvido directamente a Lumen107, posiblemente para ‘trolearla’ deliberadamente108. Por último, el mismo remitente envió algunas notificaciones curiosas como notificaciones de difamación, pero hacen referencia a la protección de datos, y las URL contienen el texto “derecho al olvido”109.
7. ÓRDENES JUDICIALES DE ELIMINACIÓN CUESTIONABLES
Esta amplia categoría de notificaciones incluye órdenes judiciales para la eliminación de material en línea que, por el motivo que sea, no califican como “apropiadas” o como verdaderas órdenes judiciales legales. Existen dos tipos: el primero son las órdenes judiciales generadas a través de procesos legales apropiados, cuya amplitud puede exceder los límites de lo que es legalmente permisible110, pero solo bajo una inspección cercana; el segundo son las órdenes deliberadamente falsificadas. Por lo general, ambos tipos buscan lograr la eliminación de material para el cual no existe ningún otro recurso legal de remoción, y que, por lo tanto, permanecería en línea, sin una orden judicial válida y la determinación implícita de ilegalidad. Ambos tipos explotan los puntos débiles del sistema judicial, así como los de los mecanismos de remoción de los prestadores de servicios en línea en general.
El profesor Eugene Volokh de la Facultad de Derecho de la UCLA está realizando una investigación increíble con la base de datos Lumen sobre el tema de las órdenes judiciales de eliminación falsificadas en los Estados Unidos. Su trabajo ha revelado bastantes ejemplos intrigantes de estas notificaciones111. Algunas son hechas por personas inexpertas112. Pero lo que resulta más preocupante es que al parecer existen empresas cuyo modelo de ingresos se basa por completo en la eliminación de material en línea que resulta crucial para sus clientes, específicamente a través de la falsificación de órdenes judiciales113.
Las implicaciones prácticas de estos acontecimientos con respecto a las órdenes judiciales de los Estados Unidos deberían ser motivo de gran preocupación para cualquier legislador que trabaje en una ley de derecho al olvido. Antes, una orden judicial presentada correctamente era una especie de “estándar dorado” para las eliminaciones114. Si este ya no es el caso, y ya no solo es posible sino probable que un diez por ciento o más de las órdenes judiciales de Estados Unidos sean problemáticas, los prestadores de servicios en línea como Google, que son los destinatarios más comunes, deberán manejar cualquier orden judicial que reciban con mucho cuidado115.
El dilema parece ser claro. Si el mecanismo de eliminaciones se deja en gran parte, o al menos inicialmente, a los responsables del tratamiento de datos116, surgen preguntas sobre la transparencia adecuada, así como sobre la acumulación de poder en las manos equivocadas, y la carencia de una voz fuerte que represente al público afectado en general.
Pero si las eliminaciones se dejan a los tribunales, ¿qué garantías tendrán los destinatarios de las órdenes judiciales de que el documento que se les ha presentado no es una falsificación? ¿Qué medidas de seguridad se deberán poder implementar y quién asumirá su costo? La carga adicional para los tribunales, incluso si esos tribunales son organismos recientemente constituidos con único fin de adjudicar reclamaciones de derecho al olvido, sería sustancial. Resultará complejo y desafiante conseguir un modelo híbrido que logre un equilibrio apropiado117. Esta es un área especialmente propicia para análisis posteriores, tanto en los Estados Unidos como en la UE, debido al papel que desempeñan las autoridades locales de protección de datos en esta última jurisdicción con respecto a la adjudicación de solicitudes de eliminación inicialmente rechazadas bajo el derecho al olvido y ahora el RGPD118.
8. EL FUTURO DE POSIBLES REGÍMENES LEGALES DE DERECHO AL OLVIDO EN PAÍSES QUE AÚN NO LOS TIENEN
La existencia oficial, desde 2014, del “derecho al olvido” en la UE, y del “derecho de supresión” en el RGPD, junto con el robusto desarrollo de los mecanismos oficiales correspondientes para solicitar y tomar medidas con respecto a la eliminación de material en línea, ha cambiado de manera radical y permanente la naturaleza del debate en torno a la instanciación de un régimen similar en otros países, o en el mundo. La ventana de Overton119 se ha inclinado sustancialmente hacia la aceptación general de alguna forma de derecho al olvido. Incluso en Estados Unidos, legisladores que habían descartado cualquier discusión sobre el derecho al olvido por considerarlo incompatible con los conceptos estadounidenses de libertad de expresión ahora han cambiado de opinión120. Sin embargo, como ya se está viendo en los acalorados debates sobre la escala y el alcance apropiado de la desindexación, y la extensión de las órdenes judiciales emitidas por un país en particular a un intermediario global en línea121, las diferentes normas culturales y legales de diversos países o jurisdicciones alrededor del mundo probablemente obstaculizarán la fácil adopción de un marco de remoción acordado mutuamente.
Cualquier régimen de derecho al olvido en Estados Unidos tendrá que existir en armonía con los siglos de jurisprudencia que rodean la Primera Enmienda de ese país122, aunque algunos de los fallos más recientes de la Corte Suprema sobre esa materia han llevado a los analistas y comentadores legales a señalar que muchas de las raíces de las doctrinas actuales en realidad son bastante superficiales123. Muchos otros países son signatarios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 19 establece el derecho “de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas […] por cualquier medio de expresión”124, lo cual significa que, en teoría, un “derecho al olvido” debe estar equilibrado con esos intereses. El TJUE claramente cree que ha logrado hacer esto en el fallo Costeja, y si bien algunas personas no están de acuerdo125, análisis subsiguientes de los diferentes subconjuntos de solicitudes de información que se han presentado bajo el derecho al olvido o el RGPD a Google126 o reputation.com127, entre otros, demuestran que estas preocupaciones eran exageradas o injustificadas128.
Los países que han experimentado una agitación radical o un cambio de régimen, en especial recientemente, pueden tener un interés cultural129 en evitar que políticos influyentes y otras figuras públicas saneen u oscurezcan su rol130. Por otro lado, esos mismos países también pueden querer avanzar sin estar anclados por un pasado oscuro o poco placentero, y no está claro en absoluto cómo alcanzar el equilibrio entre las comisiones de verdad y reconciliación131 y el derecho al olvido, ni a quién favorecer. Por último, los regímenes dictatoriales también pueden buscar emplear como armas o usar indebidamente las herramientas de eliminación para censurar a oponentes políticos, a críticos y a disidentes132. Toda esta discusión debe llevarse a cabo dentro del contexto de un internet teóricamente, o al menos potencialmente, global. La democratización de la capacidad de publicación y la reducción de prácticamente todas las barreras de entrada les han dado a los individuos bien conectados acceso a niveles de poder sin precedentes. No es exagerado decir que las normas sociales de la humanidad con respecto a la difusión, accesibilidad y permanencia de la información aún no se han adaptado de manera adecuada a la digitalización y a la conectividad en red133. Nuestros sesgos cognitivos inherentes134, en particular aquellos relacionados con la memoria y la reputación, quizás nunca logren adaptarse. Las conductas tradicionales y las fragilidades inherentes a la humanidad pueden significar que una reconciliación entre estos diversos intereses sea imposible. Puede ser que un derecho al olvido funcional y global requiera de la paralización efectiva o del aprisionamiento deliberado de la tecnología o más probablemente, de un “splinternet”135 que desmienta la brillante promesa original de la red136.
También es posible argumentar razonablemente que la DMCAes un régimen global de eliminación de facto137. Aunque las leyes de derechos de autor y su ejecución aún son territoriales, el Convenio de Berna138 requiere que los titulares extranjeros de derechos de autor reciban el mismo estatus de un residente local a la hora de hacer cumplir sus derechos. Puesto que la mayoría, o al menos una pluralidad, de las más grandes compañías de internet tiene su origen en Estados Unidos139, bajo la Ley de Derechos de Autor Digital Millenium de los Estados Unidos (DMCA), una solicitud de DMCA enviada a Google Search, por ejemplo, logrará la remoción global práctica, vía desindexación, de ese contenido140. Sin embargo, ya existen varios problemas ampliamente reconocidos con la DMCA, incluyendo la escala en la que ahora opera141, con un éxito cuestionable, falsos positivos142, automatización afanada del proceso143, errores evidentes de inclusión144, la falta de oportunidades para que los destinatarios impugnen las reclamaciones antes de la eliminación del material en cuestión, y el uso indebido deliberado145 o incluso fraudulento146. Esto llevó a que las partes interesadas de todas las esferas solicitaran una reforma147, y el Congreso de los Estados Unidos recientemente realizó una serie de audiencias148 para examinar en qué medida es preciso revisar la DMCA. Debido a este nivel de agitación, desarrollar un régimen análogo de eliminaciones para derecho al olvido en Estados Unidos, predicado en los mecanismos existentes de derechos de autor, parece problemático en el mejor de los casos, en especial debido a que el tipo de material que está sujeto con mayor frecuencia a las solicitudes de eliminación por derecho al olvido es el periodístico o las expresiones críticas de individuos en las que no se ha afirmado ni se puede afirmar ningún derecho de autor149. No solo esto: “el problema con comparar los derechos de autor con la privacidad, sin embargo, es que Estados Unidos y Europa están de acuerdo en líneas generales en cuanto a qué constituye contenido protegido por derechos de autor, pero las fronteras de la información privada son mucho más borrosas”150.
Teniendo esto en cuenta, es posible que el primer proponente desde una perspectiva reguladora establezca por defecto el tono y los términos para las demás leyes futuras151. Consideremos, como uno de los ejemplos de este espacio, el anuncio de Facebook, que se dio poco después de que Mark Zuckerberg testificara ante el congreso de los Estados Unidos por cuenta del escándalo de Cambridge Analytica, de que Facebook extenderá controles como los del RGPD europeo a todas las personas, no solo a los ciudadanos de la Unión Europea152.
El uso de los derechos de autor (u otros medios existentes de eliminación) en vez de un nuevo derecho al olvido tendrá varias categorías potenciales de resultados; algunas positivas, algunas negativas. Algunas aún están por verse. En primer lugar, parece posible conjeturar que cuanto más efectiva sea la reutilización de un régimen de eliminación existente en un país particular, habrá menos presión por crear un nuevo mecanismo análogo basado en el derecho al olvido, bien sea mediante la interpretación judicial de una ley existente o mediante la creación de una nueva ley. Para dar un ejemplo específico, si alguien que desea ser olvidado pudiera lograrlo simplemente presentando una notificación de DMCA o una orden judicial de eliminación, pues sencillamente lo haría. Estaríamos entonces discutiendo sobre el derecho al olvido “de facto”, o sobre la “válvula de seguridad de los derechos de autor”153 para el manejo de cuestiones de reputación, o quizás estaríamos celebrando la creciente inclusividad de la ley existente de privacidad y difamación.
Otro mecanismo de eliminación que ya está en uso y ganando tracción es la dependencia en los términos de uso de las plataformas privadas más populares, en especial en las redes sociales. Véase, por ejemplo, el trabajo de OnlineCensorship.org154, que busca documentar el verdadero alcance de estos mecanismos de eliminación privados. Una discusión completa sobre las implicaciones de depender en los ordenamientos privados como mecanismo para la eliminación de contenido en línea se encuentra más allá del alcance de este artículo. Basta con decir que hay ventajas y desventajas a la hora de depender de que las compañías se regulen a sí mismas en lugar de depender de un solo régimen legal o regulador comprehensivo; incluyendo, por un lado, una mayor flexibilidad y una mayor capacidad de respuesta teórica a los interesados pero, por el otro, el potencial de una completa falta de transparencia o rendición de cuentas, así como de la “captura” por parte de interesados poderosos económicamente a expensas de individuos o del público155. La falta de orientación explícita para los motores de búsqueda después del fallo de Costeja, junto con cuán directamente afectados se vieron y el papel que se esperaba que tuvieran, proporcionó una oportunidad inusual para el desarrollo de un régimen regulador híbrido público-privado, con un inusualmente alto grado de autonomía para los actores privados en cuestión156.
Sin embargo, ya parece bastante evidente que los mecanismos existentes no están satisfaciendo plenamente la demanda pública. “A pesar de que la calle encuentra su propio uso para las cosas”157, los posibles usuarios critican las insuficiencias de depender en leyes y mecanismos que no están designados para su nuevo e imprevisto propósito158; y los expertos se preocupan por el efecto corruptor que los usos no previstos pueden tener sobre una ley en cuanto a su capacidad de hacer aquello para lo que fue diseñada159. En palabras de Eugene Volokh, “cualquier sistema atrae parásitos”160. Y, por el contrario, cuanto más efectivos resulten los derechos de autor para eliminar material que originalmente no se consideraba parte del alance de la estructura de incentivos de derechos de autor, más se expandirá inapropiadamente ese derecho y será mayor su uso indebido y el nivel de incomprensión frente a este. Así que existen, y continuarán existiendo, presiones compensatorias en contra de la continua expansión de las herramientas propias de los derechos de autor o de otros regímenes, lo que a su vez llevará a la adopción de otros regímenes de eliminación mejor enfocados.
Otro efecto descendente predecible de la expansión de otras herramientas existentes será un incremento en el costo de cumplir con uno o más regímenes, bien sea en términos de ejecución, supervisión o consecuencias. Las órdenes judiciales falsificadas identificadas por Eugene Volokh ofrecen un estudio de caso perfecto para esto. Los estimados preliminares del profesor Volokh implican que el 10% de las órdenes judiciales enviadas a Google para la eliminación de material en línea son cuestionables por una u otra razón161. Si se acepta que esta cifra es razonablemente correcta y continuará en el futuro, las implicaciones en términos de la supervisión efectiva por parte de Google u otros destinatarios de órdenes judiciales son enormes, incluso solo desde la perspectiva de la asignación de recursos y los costos de monitoreo. ¿Los destinatarios deberán ahora verificar individualmente la procedencia de las órdenes que reciben en lugar de suponer su validez? Si este es el caso, ¿cómo lo harán? Teniendo en cuenta que los registros judiciales electrónicos de los Estados Unidos, por no decir del mundo, se asemejan a una colcha hecha de retazos, parece claro que verificar cada orden judicial requeriría de la plena atención de un ser humano durante un periodo de tiempo, para llamar a los tribunales o enviar correos electrónicos a los jueces, quienes en sí ya están sobrecargados de trabajo. Las consecuencias de desatender una orden judicial genuina son demasiadas como para que incluso un destinatario del tamaño de Google no la tome en serio. Así que esto sencillamente no puede avanzar. En cuanto a los remitentes de las órdenes judiciales, puede resultar utópico imaginar que existe tal compromiso cívico que cualquier ciudadano podría obtener fácilmente una orden judicial para la eliminación de material en línea cuando esta lo amerite, pero es tan solo eso, una utopía. El costo en tiempo y dinero de involucrarse con el sistema judicial pondrá las órdenes judiciales fuera del alcance de muchos, si no de la mayoría, con lo cual se relega la herramienta de eliminación a los ricos o a los expertos legales, y se convierte así en una herramienta inapropiada para la eliminación general de material cuestionable. Lo deseable es algo más universal.
Por lo tanto, parece más probable que, por lo menos en Estados Unidos, la robusta tradición de experimentación federalista y legislativa del nivel estatal e incluso local162 genere un mosaico de leyes estatales163 que buscarán crear alguna forma de derecho al olvido, con diferentes niveles de éxito. Pero teniendo en cuenta los obstáculos que una verdadera ley nacional de derecho al olvido tendría que atravesar, cualquier ley federal específica sobre el derecho al olvido se encuentra muy lejos164.