INTRODUCCIÓN
La historia social y política de Venezuela durante las tres últimas décadas se puede describir como una lucha por la hegemonía1. A lo largo de todos estos años, los venezolanos han sido testigos y partícipes del colapso de la democracia de Puntofijo y de la súbita irrupción de un proyecto político rival materializado en la Constitución de 1999. Sin embargo, el predominio alcanzado por el movimiento político liderado por Hugo Chávez y, en la actualidad, por Nicolás Maduro, aún es inestable. El éxito del chavismo es indiscutible: más allá de tomar control del gobierno, también ha logrado transformar el régimen constitucional venezolano sobre la base de su comprensión populista de la política2. Aun así, el chavismo ha sido incapaz de traducir la posición de dominación que le otorga el control sobre el aparato coercitivo del Estado en una conquista de la hegemonía entendida en los términos de Gramsci3: el consentimiento de la sociedad venezolana al establecimiento de un nuevo orden político y social que se profesa contrario al neoliberalismo imperante global y que se ha dado a conocer como el “socialismo del siglo XXI”4.
La elección de la tensión entre dominación y hegemonía como herramienta para el análisis de la situación política venezolana no es arbitraria. Surge de la influencia que aún tiene sobre los principales actores políticos y sociales de este país la tradición de pensamiento revolucionario inaugurada por Marx y que, pasando por Lenin, encuentra en Gramsci una de sus más certeras formulaciones. Esto es especialmente evidente en la teoría del derecho sobre la cual se ha buscado fundamentar la labor de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (en adelante, TSJ). El papel de esta institución no puede comprenderse de forma adecuada si nos limitamos a estudiar la forma en que ha sido cooptada por el ejecutivo5. Aunque esto es incontrovertible, en este artículo se busca ir más lejos. Se quiere mostrar que detrás del servilismo de esta institución frente al poder ejecutivo hay toda una teoría jurídica que se rehúsa a entender el derecho en los términos propios del constitucionalismo democrático y liberal y que, por el contrario, se aproxima a él como un instrumento al servicio de la lucha por la hegemonía en la que se encuentra envuelto el régimen. Así, la comprensión que la sala constitucional del TSJ tiene del papel que está llamada a cumplir no es aquella que normalmente se atribuye a los tribunales constitucionales como guardianes de la Constitución. En el caso venezolano, lo que encontramos es un tribunal que se ve a sí mismo como facilitador de un proyecto político cuyo éxito no puede estar subordinado a las limitaciones que el derecho constitucional normalmente impone al ejercicio del poder. El derecho constitucional, desde este punto de vista, debe contribuir a fortalecer la posición dominante del régimen revolucionario y abrir la puerta al proceso de construcción de una nueva hegemonía.
Este artículo se divide en dos secciones. En la primera se ofrece una reconstrucción de la teoría jurídica que ha guiado la jurisprudencia constitucional del TSJ desde sus orígenes. Esta reconstrucción toma como base los escritos de dos magistrados que, además de ser padre e hijo, han tomado una posición de liderazgo ideológico en el interior de esta institución durante los momentos más significativos de la reciente historia política venezolana. La segunda sección muestra el profundo impacto que la teoría del derecho desarrollada en forma más o menos sistemática por estos dos magistrados ha tenido sobre la jurisprudencia del TSJ. Se analizará la intervención de la sala constitucional en tres momentos críticos de la lucha por la hegemonía en Venezuela: primero, la implementación de la Constitución de 1999 por parte de la Asamblea Nacional Constituyente mediante la adopción de un régimen de transición fuertemente cuestionado por los sectores políticos y sociales opuestos al chavismo; segundo, los proyectos de reforma constitucional impulsados por Hugo Chávez para transformar el régimen político venezolano mediante el mecanismo del referendo en los años 2007 y 2009; tercero, la convocatoria de una nueva Asamblea Constituyente por Nicolás Maduro en el año 2017 para adelantar su proyecto político sin la intromisión de un poder legislativo que, después de muchos años, escapó al control del régimen y quedó en manos de la oposición. Por último, se ofrece una breve conclusión.
1. LA TEORÍA JURÍDICA ANTIHEGEMÓNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
La familia Delgado, oriunda de Maracaibo (estado Zulia), es conocida en los círculos políticos y jurídicos venezolanos como “una familia militante de la hegemonía chavista”6. José Manuel Delgado Ocando, reconocido filósofo del derecho en el contexto latinoamericano, desarrolló durante décadas una filosofía antihegemónica del derecho y del Estado que se encuentra diseminada en un extenso número de publicaciones7. Como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia y como rector de esta misma institución, Delgado Ocando alcanzó un amplio reconocimiento dentro de la política de izquierda venezolana, que terminó llevándolo a ocupar un puesto en la sala constitucional del recién creado TSJ entre los años 2000 y 2004. Como magistrado, Delgado Ocando tuvo la oportunidad de llevar a la práctica su filosofía antihegemónica del derecho, la cual, como se verá, continúa ejerciendo gran influencia sobre la jurisprudencia constitucional del TSJ8.
Por su parte, el hijo, Arcadio Delgado Rosales, ha seguido de cerca los pasos del padre. No tan prolífico en su faceta académica, también dedicó largos años a la enseñanza y a la investigación jurídica en la Universidad del Zulia. Justo después del retiro de su padre, asumió como magistrado de la sala constitucional del TSJ en el 2005 de forma temporal hasta que, en el 2010, fue finalmente designado por la Asamblea Nacional por un periodo de doce años. Como magistrado, Delgado Rosales ha sido ponente de una serie de casos de gran relevancia para el afianzamiento político del chavismo, en los cuales ha seguido la línea intelectual trazada por su padre. Sin embargo, también ha tratado de hacerse a un lugar propio como ideólogo de la jurisprudencia constitucional del TSJ, como se puede ver en el polémico discurso que dio ante sus colegas con ocasión de la apertura de las actividades judiciales del año 2012[9]. En este discurso, Delgado Rosales busca complementar la teoría jurídica antihegemónica que su padre planteó en clave predominantemente marxista con aportes propios extraídos de la teoría política decisionista de Carl Schmitt.
Para comprender las implicaciones de la teoría jurídica antihegemónica desarrollada por la familia Delgado es preciso identificar sus dos principales características: desde el punto de vista descriptivo, esta teoría adopta una concepción radicalmente instrumental del derecho como herramienta de dominación y construcción de hegemonía; desde el punto de vista normativo, se fundamenta en un rechazo absoluto de la democracia liberal y en la necesidad de abrir paso al establecimiento de una comunidad socialista. Para ello, se recomienda la adopción de una dictadura de corte leninista que dirija a las clases oprimidas por el capitalismo en la dirección que, de forma objetiva, ha sido trazada por la filosofía de la historia marxista. Sin embargo, las circunstancias específicas de la política global después del quiebre del socialismo real a finales del siglo XX han llevado a una modificación de importancia en el método sugerido para sacar adelante este proyecto: en vez de una dictadura liderada por un partido de vanguardia, los Delgado se acercan al modelo populista de un líder carismático capaz de mostrar al pueblo quiénes son sus verdaderos enemigos y de tomar las decisiones necesarias para el establecimiento de una nueva hegemonía.
Según Delgado Ocando, la tarea del derecho “consiste en promover la homogeneidad del grupo dominante y ‘crear un conformismo social que sea útil a la línea de desarrollo del grupo dirigente’”10. El derecho, independientemente de quién se encuentre en control del aparato coercitivo del Estado, ha sido siempre un instrumento con el cual el grupo social dominante mantiene las riendas del poder y da forma a su proyecto político y social. Así, “el problema de las relaciones entre Derecho y Estado es el de las relaciones entre coacción y consentimiento dentro de la sociedad política”. El derecho, desde esta perspectiva instrumental, se compone de “los modos de expresión normativos del plan político-social, modos éstos que son inmanentes al plan y que dependen del acoplamiento entre el aparato gubernamental (coerción) y el aparato ‘privado’ (sociedad civil, consentimiento o ‘hegemonía’ en sentido gramsciano)”11.
Ausente de esta concepción del derecho está la idea de límites al ejercicio del poder. Por el contrario, el derecho es el vehículo mediante el cual el poder del Estado se manifiesta con la intención de construir una relación cada vez más estrecha con la sociedad civil. En esto, Delgado Ocando sigue de manera fiel a Gramsci, para quien el derecho no es más que el instrumento con el cual el Estado busca crear y mantener una cierta forma de vida colectiva y de relaciones entre individuos, así como eliminar todos aquellos comportamientos y actitudes que obstaculicen sus proyectos. El derecho, en pocas palabras, es para Gramsci “el lado represivo y negativo de la actividad civilizadora desarrollada por el Estado”12. No busca poner límites al ejercicio del poder político sino crear las condiciones para que sus proyectos puedan tener éxito sin obstrucciones innecesarias como las que establecen los principios de legalidad y de separación de poderes13.
Para Delgado Ocando, la aspiración de todo grupo social en control del poder político es siempre la misma: superar el momento de estricta dominación basado en la fuerza y dar el paso hacía la hegemonía, esto es, lograr la instauración en la sociedad civil del proyecto político y social del bloque dominante de modo que éste sea visto como legítimo. Este uso del derecho, según Delgado Ocando, no es extraño a la democracia liberal. Por ejemplo, consciente de que la legitimidad del sistema democrático depende de la posibilidad de que todos los partidos o grupos políticos puedan acceder al poder si consiguen las mayorías necesarias, la clase capitalista dominante ha introducido de forma gradual reformas dirigidas a legitimar ante la sociedad el sistema electoral. Delgado Ocando menciona como ejemplo de esta estrategia legitimadora las reformas dirigidas al control del financiamiento de las campañas políticas o aquellas que apuntan a la igualdad de acceso a los medios de comunicación de propiedad del Estado. Sin embargo, considera que estas reformas no son más que simples paliativos que “no modifican en nada la posibilidad efectiva de los partidos o grupos políticos que no cuentan con el apoyo de los grandes intereses económicos de la sociedad”14. La producción de hegemonía en la sociedad liberal y capitalista es, en gran parte, un fraude que se vale del derecho tanto para encubrir la esencia verdadera de la democracia como para movilizar el aparato represivo contra aquellos que se resisten al mantenimiento del orden político y social adoptado por las clases dominantes.
Esta concepción instrumental del derecho tiene un profundo impacto sobre la función que debe cumplir el derecho constitucional. En aquellos momentos en que los desafíos a la posición de los grupos dominantes son de baja intensidad, el derecho constitucional se convierte en una herramienta ideológica dirigida a afirmar frente a los diferentes grupos de la sociedad civil la legitimidad del orden político y social establecido. Sin embargo, en momentos de crisis de autoridad, los cuales Gramsci ha descrito como aquellas situaciones en las que la hegemonía de la clase dominante es puesta a prueba por importantes sectores de la sociedad15, el derecho muestra su faceta estrictamente represiva para evitar a toda costa que la crisis de hegemonía dé lugar a una pérdida del dominio sobre el aparato estatal16. Esto es así tanto para el Estado liberal democrático como para el Estado socialista que Delgado Ocando defiende: “El límite del derecho revolucionario es, por tanto, su propia legitimidad sociológica y ética […]”17. Todo aquello que sea necesario para consolidar la dominación y avanzar en la construcción de la hegemonía puede hacerse por medio del derecho. Esa es su esencia como vehículo del poder estatal. Pensar que las clases dominantes van a permitir que su control sobre el Estado y la sociedad sea amenazado por el uso estratégico de las formalidades jurídicas de parte de sus rivales solo sería posible bajo una teoría jurídica que, de forma ingenua, desconoce las realidades de la lucha por el poder y la hegemonía.
Por su parte, el proyecto normativo que persigue la filosofía antihegemónica de la familia Delgado tiene como objetivo el establecimiento de un modelo socialista que, a diferencia del modelo democrático-liberal, “supone la posibilidad de una sociedad más o menos homogénea, donde el pluralismo no es visto como virtud (tesis favorita de la civitas universal burguesa) sino como hegemonía inercial que resiste el advenimiento de la sociedad nueva”18. Este tipo de sociedad se opone a “los modelos liberales y neoliberales que se centran en el individualismo y en la economía de mercado autorregulado”19. Es un modelo de corte “supraindividualista, es decir, comunitario y realizador de la existencia genérica del hombre”20.
Como se puede ver, el proyecto antihegemónico de los Delgado identifica de forma clara un enemigo que se debe vencer: la democracia liberal y la estructura económica capitalista que la soporta. El Estado y el derecho de la democracia liberal se valen de una serie de mitos que, como los derechos humanos, el pluralismo y la libertad política de los individuos, contribuye a la fragmentación de una voluntad popular que debería apuntar a la emancipación de las mayorías oprimidas por el sistema económico capitalista. La democracia liberal, según Delgado Ocando, es siempre producto de la arbitrariedad de las clases dominantes. Independientemente del nivel de aceptación que se logre generar en la ciudadanía, este modelo político y social es “irremediablemente oligárquico”: está basado en “una ideología que encubre y justifica la misma realidad material”21. El principal obstáculo que le impone el modelo democrático-liberal a la irrupción de un proyecto antihegemónico que movilice a las clases oprimidas hacia el establecimiento de un tipo de sociedad más acorde con sus intereses es su capacidad de legitimarse ante las masas por medio de la ideología. Al respecto, dice Delgado Ocando:
El hecho del consenso no parece depender del grado de satisfacción de las necesidades sociales, pues es bien sabido que en los países subdesarrollados el modelo “consumista” de las sociedades postindustriales es el paradigma de vida con que sueña el lumpen proletariado de los ranchos suburbanos. ¿Cómo discutir que la sociedad civil venezolana, por ejemplo, se fundamenta en una conciencia social democrático-capitalista?22
El proyecto antihegemónico que aspira al establecimiento del modelo socialista no puede darse el lujo de la democracia. La puesta en marcha de la revolución socialista no puede depender de las clases oprimidas. Por el contrario, ellas son su principal obstáculo. Al encontrarse bajo el influjo de la ideología individualista de la democracia liberal, son incapaces de reconocer que solo bajo el socialismo sus verdaderos intereses serán tenidos en cuenta. Por ello, es necesario distinguir entre la toma y la conquista del poder. La toma del poder sería el paso previo, la condición necesaria para el éxito del proyecto antihegemónico. Lo primero sería capturar el aparato coercitivo del Estado, establecer la posición de dominación sobre todos los demás grupos sociales que compiten por el poder. Una vez hecho esto, será posible establecer una “dictadura para el proletariado” que, mediante una vanguardia revolucionaria, guíe a la sociedad en la dirección de progreso señalada por la filosofía de la historia marxista23. Este gobierno para las clases oprimidas hará uso del derecho para impedir la contrarrevolución de las clases desplazadas del poder y para difundir los principios del modelo socialista en una población que aún se encuentra alienada por la ideología individualista de la democracia liberal. Solo cuando los principios del proyecto antihegemónico logren permear las consciencias de las masas podrá hablarse de conquista del poder, esto es, de la aceptación por parte de la sociedad civil del modelo socialista promovido desde el Estado. La conquista del poder, por lo tanto, solo se alcanza cuando se afirme en la sociedad una hegemonía contraria a la promovida bajo el modelo capitalista24.
La búsqueda de la unidad orgánica entre gobernantes y gobernados a la que aspira el proyecto antihegemónico requiere, por un lado, rechazar de plano todas las limitaciones que, bajo el modelo democrático-liberal, el derecho impone al ejercicio del poder, y, por otro, garantizar un amplio margen de acción a un líder carismático con la capacidad de movilizar al pueblo hacia el éxito del proyecto socialista. Todos aquellos principios que la teoría jurídica liberal defiende para fragmentar la voluntad soberana y proteger los derechos individuales serán aprovechados por la oposición para evitar el desplazamiento de la hegemonía burguesa y poner frenos al avance del proyecto socialista. Por lo tanto, bajo la concepción antihegemónica del derecho se justifica cancelar todas las libertades públicas que amenacen el éxito de la revolución25. El derecho constitucional bajo el Estado socialista, dice Gramsci, no puede concebirse como una camisa de fuerza que restrinja el avance de la nueva hegemonía. Por el contrario, debe facilitar los esfuerzos revolucionarios dirigidos a fusionar el Estado y la sociedad civil26. El Estado de derecho, la separación de poderes, la protección de los derechos fundamentales, todos estos principios de la filosofía jurídica democrática y liberal quedarán sujetos en su eficacia a las conveniencias políticas de las nuevas clases dominantes.
Como se puede ver, la principal tarea del Estado socialista es evitar la escisión de la totalidad social. Según Delgado Rosales, el Estado es “el ámbito en el cual se construye (o se destruye) la hegemonía, mediante la confrontación”27. Esto es algo en lo que Gramsci parece coincidir con un pensador de corte conservador y reaccionario como Carl Schmitt28. La unidad entre Estado y sociedad predicada por el primero tiende a seguir la misma lógica de la idea del “Estado total” desarrollada por el segundo en El concepto de lo político29. La unidad política del pueblo sobre la cual se afirma la estabilidad del Estado depende de la capacidad de las clases dominantes para identificar al enemigo interno y usar, mediante el derecho, el aparato coercitivo para controlarlo y eliminarlo si es necesario. Sin embargo, la coerción por sí sola tiende a deslegitimar el proyecto socialista ante la ciudadanía, especialmente cuando son las mismas clases oprimidas las que en principio resisten el cambio revolucionario al encontrarse bajo el influjo de la ideología individualista. Por ello Delgado Rosales encuentra útil el acercamiento entre la teoría jurídica antihegemónica y el pensamiento político de Carl Schmitt: el apoyo de las masas al proyecto antihegemónico se fortalece en la medida en que éstas se sientan partícipes de él, y en América Latina la receta conocida para ese propósito es la del liderazgo carismático de corte populista30. Personajes como Simón Bolívar y Fidel Castro son para Delgado Rosales ejemplos claros del líder revolucionario que asume la tarea de guiar al pueblo contra el orden establecido, como lo señala Schmitt en su Teoría del partisano31, y que una vez en control del Estado usa el poder ejecutivo para mantener un vínculo con el pueblo no mediado por el derecho ni por los órganos de representación colectiva, pues estos dificultan la toma de las decisiones ágiles y certeras necesarias para el mantenimiento de la unidad entre el Estado y la sociedad32.
El avance del proyecto antihegemónico, según Delgado Rosales, puede beneficiarse de este tipo de liderazgo carismático para vencer la resistencia obstinada de aquellos sectores de la sociedad civil que aún ven en el modelo capitalista de la democracia liberal el escenario para la realización de sus intereses. La instauración eficaz del nuevo orden no puede prescindir de este tipo de ayuda33. Ni siquiera las advertencias de Marx34 y Gramsci35 frente a los riesgos e implicaciones del liderazgo carismático son argumento suficiente para renunciar a las ventajas políticas que en el corto y mediano plazo puede aportar la receta populista: la capacidad que tiene un líder con amplio reconocimiento popular para mediar durante una situación en la que la lucha por la hegemonía todavía no ha sido resuelta en el seno de la sociedad civil. Sin embargo, mientras el balance de la lucha por la hegemonía se resuelve en cualquiera de las dos direcciones posibles, el derecho constitucional debe ponerse al servicio del proyecto socialista, por un lado, manteniendo a raya al bando reaccionario y, por otro, corrigiendo al mismo pueblo cuando sus decisiones sean contrarias a la satisfacción de sus verdaderos intereses. De este modo, para la teoría antihegemónica del derecho en ocasiones deberá primar la voluntad inequívoca del líder sobre las muchas veces equivocada voluntad de las mayorías.
Como bien lo dice Delgado Rosales al final de su polémico discurso, “el derecho es una teoría normativa puesta al servicio de una política”36, la cual es definida de forma independiente al querer de las mayorías democráticas. El futuro del proyecto antihegemónico, desde la perspectiva de los Delgado, requiere dejar de lado cualquier compromiso reformista que implique hacer concesiones al enemigo tanto en nombre de la democracia como en nombre de los derechos. Mientras perdure la situación de indefinición en la lucha por el respaldo pleno de la sociedad civil, el derecho constitucional tendrá que usarse para mantener en el poder a las élites revolucionarias hasta que logren consolidar en la práctica lo que exige la teoría: transformar la mentalidad popular a partir una nueva hegemonía socialista37.
2. DE LA TEORÍA A LA PRÁCTICA: TRES MOMENTOS EN LA LUCHA POR LA HEGEMONÍA
La influencia de la teoría del derecho desarrollada por la familia Delgado sobre la sala constitucional del TSJ se ha hecho evidente en varios de los momentos más importantes de la lucha por la hegemonía en la que se ha visto envuelta Venezuela desde la adopción de la Constitución de 1999. Como se verá a continuación, la concepción instrumental del derecho descrita en la sección anterior ha sido puesta al servicio de un movimiento político antihegemónico que, con el impulso de uno de los líderes carismáticos más importantes de la historia latinoamericana, ha logrado mantenerse en el poder por casi veinte años y transformar el régimen constitucional. Sin embargo, el modelo socialista promovido por el chavismo ha sido incapaz, hasta el momento, de establecer una nueva hegemonía que legitime de forma clara su posición dominante ante la sociedad civil38. Como consecuencia, Venezuela atraviesa hoy por una crisis de autoridad como la planteada por Gramsci.
La muerte de Hugo Chávez ha dejado al proyecto antihegemónico desprovisto del liderazgo carismático necesario para estabilizar la lucha por el poder en el país. Esto ha llevado a que las clases dominantes estén hoy mucho más expuestas ante una sociedad civil que, en gran parte, descree del proyecto socialista pero que carece de los medios y la organización necesarios para tomar el poder e imponer un modelo alternativo de sociedad. Lo que comenzó en 1999 como un proyecto dirigido a transformar la mentalidad popular es visto hoy como un esfuerzo desesperado por mantener el control del Estado. En este escenario, como bien lo advirtió Gramsci, los bandos envueltos en la lucha por el poder corren el riesgo de su mutua destrucción39. Y en un contexto como este, en el que la politización de la justicia es totalmente evidente, la jurisprudencia constitucional del TSJ se ha hecho susceptible de un mayor escrutinio. La que se narra a continuación es la historia de los esfuerzos de la sala constitucional del TSJ para, inicialmente, consolidar al chavismo en el poder y abrir paso a una nueva hegemonía y, luego, mantener el dominio del Estado en manos de la clase gobernante en un contexto de crisis de autoridad.
2.1. Consolidar la dominación: la implementación de la Constitución de 1999
El ascenso de Hugo Chávez al poder en 1998 cambió radicalmente la política venezolana. Pero el acontecimiento que mejor simboliza el desplome de la hegemonía mantenida durante décadas por el modelo social y político de Puntofijo es la adopción de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Redactada por una Asamblea Nacional Constituyente (ANC) compuesta casi en su totalidad por representantes de las fuerzas políticas y sociales agrupadas bajo el liderazgo de Chávez40, la nueva Constitución enviaba un mensaje muy claro a toda la sociedad venezolana: el Estado estaría de ahora en adelante en las manos de una nueva clase política comprometida con un proyecto de transformación social de corte nacionalista, con vocación popular y opuesto al avance global del neoliberalismo41. Aun así, la nueva clase gobernante sintió la urgencia de consolidar su recién alcanzada posición dominante. Para ello, la ANC promulgó un Régimen de Transición del Poder Público42 que fue fuertemente criticado por la desarticulada oposición al proyecto chavista.
Este Régimen de Transición hizo evidente el afán del chavismo por asegurar el control sobre los cargos oficiales de mayor importancia para la consolidación de su posición dominante. De esta forma, se decretó la disolución del Congreso elegido bajo la vigencia de la Constitución anterior y se creó una Comisión Legislativa Nacional nombrada de forma directa por la misma ANC. Compuesta por personalidades cercanas al nuevo proyecto político del chavismo, esta Comisión asumió todas las competencias atribuidas al anterior Congreso hasta que se realizaran las elecciones para la conformación de la recién creada Asamblea Nacional. Entre sus principales atribuciones estaba la de nombrar al procurador general, a los miembros del nuevo Consejo Nacional Electoral y, en general, a todos aquellos funcionarios cuya designación correspondiera al recién creado poder legislativo. Por medio de este Régimen de Transición, la ANC también nombró al defensor del Pueblo, al fiscal general y al contralor general. Así mismo, estableció y nombró los miembros de una Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial que estaría encargada del gobierno, administración, inspección y vigilancia de la rama judicial hasta tanto el recién creado TSJ organizara la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Por último, la ANC nombró a los magistrados del TSJ. Todos estos nombramientos tenían como propósito permitir la vigencia inmediata de la recién aprobada Constitución. Por lo tanto, el Régimen de Transición sería la hoja de ruta para la organización de los poderes públicos hasta que la Asamblea Nacional entrara en funcionamiento e implementara mediante leyes la nueva Constitución.
El Régimen de Transición fue demandado ante el TSJ. Las diferentes demandas que se interpusieron pretendían poner en evidencia la abierta ilegalidad de la medida adoptada por la ANC. A los ojos de los demandantes, este régimen violaba la nueva Constitución. La Constitución había sido aprobada por el pueblo venezolano mediante un referendo el 15 de diciembre de 1999 y sancionada por la ANC cinco días después. Esta Constitución incluía una serie de disposiciones transitorias dirigidas a la implementación del nuevo régimen constitucional. Sin embargo, la ANC no concluyó sus labores en este punto. Por el contrario, decidió extender su funcionamiento por un mes adicional al periodo que el mismo pueblo venezolano le había autorizado para el desarrollo de sus labores en el referendo del 25 de abril de 1999. Así, la expedición del Régimen de Transición se hizo por fuera de los términos del mandato que el pueblo venezolano le había conferido a la Asamblea, pues éste fue decretado el 22 de diciembre. Esta situación, según Brewer-Carías, hizo evidente que la ANC había “engañado al pueblo”: se sancionó una constitución aprobada por la ciudadanía que no contenía ninguna provisión para la terminación del mandato de los funcionarios públicos en ejercicio, pero ésta fue rápidamente violada por las disposiciones transitorias paralelas decretadas por una asamblea sin autoridad para ello43.
Los argumentos que se expusieron sobre la inconstitucionalidad del Régimen de Transición aplicaban por igual al decreto expedido por la ANC el 30 de enero del 2000, mediante el cual se reglamentaban las primeras elecciones para la conformación de la Asamblea Nacional44. Sin embargo, la sala constitucional del TSJ procedió a declarar la legalidad de toda la normatividad de transición decretada por la ANC. Era difícil esperar una decisión diferente de parte de una institución que para el caso ejercía como juez y parte. El Régimen de Transición demandado fue el mecanismo con el cual los magistrados del TSJ llegaron a sus cargos. Aun así, esto no es razón suficiente para dejar de analizar los argumentos ofrecidos por la sala constitucional para declarar la constitucionalidad de la normatividad demandada, en especial porque es este el momento en que la teoría antihegemónica del derecho antes descrita hace su primera aparición en la jurisprudencia constitucional del TSJ. En una serie de decisiones que se remontan a los últimos meses de la desaparecida Corte Suprema de Justicia45, la sala constitucional del TSJ desarrolló la que se ha dado a conocer en Venezuela como la “doctrina de la supraconstitucionalidad”, cuyo principal expositor fue José Manuel Delgado Ocando46. Para los propósitos de este artículo, es posible limitarse a dos decisiones que ejemplifican muy claramente la forma en que esta doctrina puede ser leída como un desarrollo específico de la teoría antihegemónica del derecho, en este caso aplicada a la remoción de las barreras que el derecho constitucional imponía a los esfuerzos de la ANC para la consolidación del chavismo en el poder.
Según la sala constitucional del TSJ, los argumentos dirigidos contra la legalidad de la normatividad de transición decretada por la ANC eran el producto de la mentalidad formalista y dogmática de constitucionalistas con intereses ocultos47. Este era un problema que debería abordarse de forma diferente. La correcta interpretación de los actos demandados exigía del órgano decisorio una argumentación desprovista de las restricciones impuestas por los formalismos procedimentales48. En estas dos decisiones, la sala constitucional defiende la constitucionalidad de la normatividad de transición con base en una argumentación compleja. Para el TSJ, la ANC era un órgano con soberanía absoluta cuyas actuaciones no podían ser sometidas a las limitaciones normativas propias de los poderes constituidos. Esto implicaba que la Asamblea tenía poderes supraconstitucionales que le permitían moverse libremente para definir no solo la forma del régimen constitucional bajo el cual se regiría Venezuela hacia el futuro, sino también los mecanismos necesarios para asegurar su adecuada implementación. Por lo tanto, la ANC no estaba limitada a redactar una constitución para someterla a la aprobación del pueblo venezolano, sino que podía también ejercer su poder constituyente para intervenir en asuntos de gobierno durante el tiempo necesario para asegurar la viabilidad del nuevo orden normativo.
Esto llevó al TSJ a decir que “las normas sancionadas por la Asamblea Nacional Constituyente tienen un fundamento supraconstitucional respecto de la Constitución de 1961 y constitucional respecto de la de 1999”49. Sin embargo, la argumentación que se ofrece parece indicar que ante los ojos del TSJ la supraconstitucionalidad de las decisiones de la Asamblea seguía aplicando incluso frente a la Constitución recientemente adoptada por el pueblo. En la opinión de Delgado Ocando, el régimen de transición en el que se encontraba Venezuela se dividía en dos etapas. La primera tuvo lugar desde la fecha del referendo aprobatorio que dio inicio al proceso constituyente hasta el momento en que se promulgó y publicó la Constitución de 1999. La segunda etapa comenzaba inmediatamente después y terminaría con la elección de los poderes públicos, principalmente con la conformación de la nueva Asamblea Nacional. Así como la primera etapa estuvo regida por las bases comiciales aceptadas por el pueblo en el referendo de abril de 1999 y no por la Constitución entonces vigente, esta segunda etapa debía seguirse bajo la normatividad de transición decretada por la ANC50.
El problema, como se dijo, radicaba en que el pueblo venezolano ya había aprobado la nueva Constitución con las disposiciones transitorias allí contenidas, mientras que el Régimen de Transición del Poder Público y el Estatuto Electoral del Poder Público decretados por la ANC no habían recibido esa aprobación. A esto debemos agregar la manera problemática en que la ANC extendió su periodo de funcionamiento, durante el cual emitió las normas dirigidas a regular las elecciones. ¿Cómo justificar esta normatividad de transición cuando se ha expedido sin autorización ni aprobación popular? Pareciera que, contra lo dicho por Delgado Ocando, la aplicación preferente del régimen de transición posterior al aprobado por el pueblo puso a la ANC en una relación de supraconstitucionalidad no solo frente a la Constitución de 1999, sino también frente al mandato que recibió del pueblo.
Sin embargo, bajo la concepción instrumental del derecho constitucional propia de la teoría antihegemónica de la familia Delgado, la ilegalidad que los demandantes les atribuyen a los actos de la ANC resulta de un análisis equivocado: “Esta Sala considera que solo por una ficción jurídica podría distinguirse la naturaleza de la Constitución Bolivariana de Venezuela y las otras normas sancionadas por la Asamblea Nacional Constituyente”51. Todas las normas emitidas por la ANC deben considerarse como una unidad sistemática dirigida a la transformación del Estado en los términos del mandato recibido por el pueblo. De haber alguna contradicción entre las diferentes normas de transición decretadas por la ANC, estos conflictos deberán resolverse con base en el principio según el cual la ley posterior deroga la ley anterior, incluso cuando las normas posteriores hayan sido expedidas por fuera del término que el pueblo le dio a la Asamblea para la realización de sus funciones. Este órgano soberano tiene el deber de asegurar la implementación de la nueva Constitución, tarea que no podría dejar a medio camino en razón de una serie de formalismos que, de aceptarse, impedirían la adecuada conclusión del proceso a través del cual el pueblo soberano ha buscado refundar el régimen constitucional venezolano.
De esta forma, el TSJ legitimó la estrategia política del chavismo de usar la ANC para evitar el riesgo de dejar en manos del nuevo órgano legislativo el nombramiento de los funcionarios clave para ejercer control completo sobre el Estado. Siguiendo las pautas de la teoría antihegemónica del derecho, y bajo el liderazgo del mismo Delgado Ocando ahora como magistrado, el TSJ no solo desestimó de forma explícita las formas jurídicas, sino que también se negó a dejar el futuro del proyecto político del chavismo en manos del pueblo: por un lado, ignorando las condiciones del mandato que éste le había conferido a la ANC y atribuyendo autoridad a una normatividad distinta a la aprobada por la ciudadanía; por el otro, aceptando la decisión de la ANC de disolver un Congreso en el que el chavismo no tenía amplias mayorías y cerrando el paso a que la nueva Asamblea Nacional reglamentara los procedimientos para la escogencia de estos funcionarios e hiciera ella misma los nombramientos. Ante la incertidumbre que generaba esta nueva ronda de elecciones en los círculos chavistas, lo mejor era asegurar por anticipado la posición dominante52. Así, cuando la ANC concluyó sus funciones, no había en Venezuela un solo alto funcionario que no hubiera sido nombrado por este órgano colegiado de carácter extraordinario completamente controlado por el chavismo53.
2.2. Hacia una nueva hegemonía: el socialismo del siglo XXI
La trayectoria histórica del chavismo en el poder ha sido descrita acertadamente como un “proceso de radicalización continuo”54. Cualquier apariencia de moderación de la nueva clase gobernante desapareció después del fallido intento de golpe de Estado de abril del 200255 y del también fallido referendo revocatorio convocado por la oposición en el 200456. La estrategia de oposición desleal desarrollada por diferentes grupos políticos y sociales tuvo como resultado el fortalecimiento de la voluntad del presidente Chávez de asegurar el control sobre todas las instancias de poder y de dar lugar a un cambio radical del orden político y social venezolano. Pero mientras Chávez actuaba decididamente, la oposición daba muestras claras de torpeza política: con la intención de deslegitimar a sus rivales, decidieron no participar en las elecciones legislativas del 2005, con lo cual se despejó el camino para la consolidación del chavismo en el poder. Con la Asamblea Nacional en manos de la coalición de gobierno y la reelección de Chávez en el 2006, el proyecto político que éste lideraba se encontró en una situación ideal para moverse a una segunda etapa dirigida ya no a la toma del poder, sino a su conquista. Es este el momento cuando el chavismo se muestra claramente como un movimiento antihegemónico: la apuesta ahora es por la transformación radical de Venezuela bajo los lineamientos de lo que vino a conocerse como el “socialismo del siglo XXI”57.
El referendo fue el mecanismo mediante el cual Chávez buscó el respaldo de la sociedad venezolana al modelo socialista. En el 2007 se presentó ante el electorado una propuesta de reforma constitucional que dejaba ver con mayor claridad las implicaciones concretas del llamado al pueblo a adoptar el socialismo del siglo XXI. Inicialmente, Chávez presentó ante la Asamblea Nacional un proyecto para reformar 33 artículos de la Constitución de 1999. Los siguientes eran sus objetivos principales: (1) desmantelar la “superestructura” que sostenía la reproducción del capitalismo en Venezuela; (2) sentar las bases para seguir avanzando en el abandono de las formas características de la democracia representativa y reemplazarlas definitivamente por un modelo participativo; (3) abrir paso a la construcción de un nuevo socialismo más cercano a las tradiciones y a la historia del pueblo venezolano; (4) plantear un reto directo a la hegemonía imperial existente y ofrecer una alternativa para la conformación de nuevos bloques internacionales de poder; (5) reconocer nuevas formas de propiedad que contribuyan a la redistribución de la riqueza colectiva; y (6) permitir la reelección indefinida del presidente58. Sin embargo, en su paso por la Asamblea Nacional, el proyecto de Chávez fue ampliado con la propuesta de reformar 36 artículos adicionales de la Constitución. Entre los objetivos de la Asamblea Nacional estaba, por ejemplo, hacer más estrictos los requisitos para el uso del referendo, convertir las Fuerzas Armadas en una institución de corte popular y antiimperialista y otorgar poderes al presidente para crear nuevas autoridades en el territorio venezolano con la intención de quitarle a la oposición el poco poder que aún pudiera tener en los ámbitos local y regional59. Se esperaba que la aprobación popular de este proyecto de reforma radical contribuyera a estrechar los lazos entre el Estado y la sociedad civil y a dar lugar al establecimiento de una nueva hegemonía.
Esta propuesta de reforma fue demandada en varias ocasiones ante la sala constitucional del TSJ. El argumento central de estas demandas apuntaba a demostrar que el proyecto de reforma impulsado por el chavismo no podía adelantarse con el procedimiento estipulado por el artículo 342 de la Constitución, en el que se indica que la reforma constitucional tiene por objeto la “revisión parcial” de la Constitución y la “sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y [los] principios fundamentales del texto constitucional”. Para los demandantes, la magnitud de las reformas que el gobierno buscaba someter a referendo equivalía a una sustitución radical del orden constitucional aprobado por el pueblo en 1999. Por esta razón, la única vía disponible para un cambio de semejantes dimensiones era la dispuesta por el artículo 347 de la Constitución: la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente que no estaría sujeta a los límites que el orden constitucional impone al poder de reforma. Desde el punto de vista de los demandantes, la adopción del modelo socialista propuesto por el gobierno iba mucho más allá del Estado social de derecho adoptado por el constituyente primario en 1999. Al mismo tiempo, la propuesta de la reelección indefinida del presidente era abiertamente contraria a los principios de pluralismo político, separación de poderes y alternatividad del poder. Sacar adelante una reforma de este calado sin permitirle al pueblo ejercer su soberanía con el mecanismo de la ANC era nada menos que una usurpación del poder constituyente que la Constitución de 1999 atribuía de forma exclusiva al pueblo.
La sala constitucional del TSJ, de forma sorprendente, se negó a considerar el fondo de los argumentos planteados por los demandantes60. Para el tribunal era claro que las reglas de cambio constitucional vigentes establecían límites estrictos al poder de reforma de los poderes constituidos. Sin embargo, el proceso de reforma impulsado por el gobierno y el legislativo no había dado lugar a un acto jurídico susceptible de ser controlado por el juez constitucional. Para el TSJ, los pasos intermedios que hasta el momento se habían tomado para someter el proyecto de reforma a la voluntad del pueblo no tenían el carácter definitivo de los actos jurídicos susceptibles de control judicial. Esto solo tendría lugar después de la votación popular. Mientras tanto, el juez constitucional debería abstenerse de intervenir61. De esta forma, el TSJ dejó abierto el camino para que los poderes públicos en manos del chavismo presentaran ante la ciudadanía su proyecto de reforma. En línea con la teoría antihegemónica del derecho, la sala constitucional hizo explícito su compromiso con una concepción populista de la política que busca eliminar todas las instancias de mediación que puedan obstruir la relación directa entre el presidente y el pueblo. Al mismo tiempo, su negativa a proteger lo estipulado por las reglas de cambio constitucional terminó por poner en evidencia la falta de autonomía de la rama judicial ante el ejecutivo62.
A pesar de la vía libre que el TSJ le dio al presidente y a la Asamblea Nacional, el referendo del 2007 representó la primera derrota electoral del chavismo desde su llegada al poder en 1998. Y aunque Chávez describió los resultados del referendo como una “victoria pírrica” de la oposición63, lo que quedó claro es que la sociedad venezolana no estaba lista para aceptar la hegemonía del proyecto socialista que la clase gobernante buscaba imponer. Sin embargo, Chávez no cedió en su empeño de conseguir, en contravía de la reciente expresión de la voluntad soberana, reelegirse de forma indefinida. Esto lo llevó a insistir en el uso de la lógica plebiscitaria que caracterizó sus años en el gobierno64 con la convocatoria a un referendo dirigido a reformar el artículo 230 de la Constitución. Pero a diferencia de la estrategia utilizada en el 2007, en esta ocasión el gobierno y la Asamblea Nacional decidieron tomar la vía de la enmienda constitucional prevista por el artículo 340, en el cual se establece que ésta tiene por objeto “la adición o modificación de uno o varios artículos de la Constitución, sin alterar su estructura fundamental”.
Este proyecto de enmienda también fue llevado ante el TSJ, pero, a diferencia de lo sucedido en el 2007, en este caso la sala constitucional no pudo evadir el análisis de fondo de los argumentos presentados. Los accionantes sabían que el tribunal se negaría a estudiar la constitucionalidad del proyecto de enmienda bajo la excusa de que mientras no se diera la votación de la ciudadanía en el referendo aprobatorio exigido por la Constitución para la adopción de cualquier cambio constitucional, no habría un acto jurídico definitivo que controlar. Por lo tanto, presentaron un recurso de interpretación dirigido a preguntar al TSJ, en abstracto, si una enmienda constitucional que permitiera la reelección indefinida del presidente podría ser compatible con la estructura fundamental del ordenamiento constitucional venezolano o si, por el contrario, ésta implicaría una sustitución de los principios fundamentales establecidos en el artículo 6.° de la Constitución, lo cual solo podría hacerse por medio de una asamblea constituyente. Este artículo establece que el gobierno de Venezuela “es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables”; es, de hecho, lo más cercano a una cláusula pétrea que puede encontrarse en el ordenamiento constitucional venezolano.
Sin embargo, la sala constitucional del TSJ concluyó que la reelección indefinida del presidente era susceptible de ser tramitada por la vía de la enmienda constitucional65. En esta sentencia, el juez constitucional mostró nuevamente su inclinación hacia la concepción plebiscitaria de la política característica de la teoría antihegemónica del derecho: el derecho constitucional no puede ser un obstáculo para el establecimiento de una relación directa entre el presidente y el pueblo. En esta ocasión, la ponencia de Delgado Rosales recurrió a la autoridad de Alexander Hamilton para decir que la reelección indefinida del presidente, además de ser compatible con el gobierno democrático, también contribuye a fortalecerlo. Por un lado, la reelección indefinida ofrece incentivos para el gobierno responsable y permite a los ciudadanos hacer un juicio político al desempeño del presidente. Por el otro, la Constitución de 1999 consagra la posibilidad de usar la revocatoria del mandato como mecanismo para la prevención del abuso de poder en el que puedan llegar a incurrir los funcionarios electos como el presidente.
De hecho, el TSJ mostró la poca importancia que para la teoría antihegemónica del derecho tienen los mecanismos tradicionales del constitucionalismo para controlar el ejercicio del poder. La sala constitucional hizo explícita su preferencia por los mecanismos populares e informales de control político, tales como la influencia que la opinión pública pueda llegar a ejercer sobre los gobernantes y la capacidad de los ciudadanos para juzgarlos de forma efectiva mediante el voto. En este sentido, el TSJ parece seguir la reciente tendencia latinoamericana a sobreestimar la habilidad de la ciudadanía para controlar el poder ejecutivo sin necesidad de recurrir a los mecanismos horizontales propios del principio de la separación de poderes66. Sin embargo, no es este el caso, pues ya se vio que la teoría antihegemónica del derecho no se inclina hacia la sobreestimación de los métodos democráticos. Por el contrario, su relación con estos es puramente instrumental: se usan en la medida en que no impidan el desarrollo del proyecto político impulsado por quienes están en control del Estado. Así, lo que tenemos aquí es una situación en la que los mecanismos verticales de control parecen ampliar el margen de maniobra de las clases gobernantes.
Por último, el TSJ concluyó que la reelección indefinida del presidente tampoco representaba una sustitución de los principios de pluralismo político y alternancia en el poder. Aquí el argumento fue mucho más sencillo: siempre que el sistema electoral continúe haciendo posible la competencia por el poder, la reelección indefinida no atenta contra estos principios. Al contrario del análisis hecho por la Corte Constitucional colombiana frente a la posibilidad de una segunda reelección de Álvaro Uribe67, el TSJ no consideró necesario detenerse a estudiar el impacto de los diez años de gobierno del presidente Chávez sobre la estructura del Estado y la viabilidad de hacer oposición política. De esta forma, la sala constitucional pudo concluir que como la reelección indefinida no implicaba una sustitución del régimen constitucional adoptado en 1999, era posible usar el mecanismo de la enmienda para este propósito.
Esta vez Chávez resultó victorioso en las urnas, en parte porque a diferencia del referendo del 2007, en esta ocasión también se sometió a votación la posibilidad de reelegir indefinidamente a todos los funcionarios de elección popular del país. Esto generó el apoyo que el presidente no pudo encontrar para su proyecto de reforma dos años antes. Sin embargo, el chavismo tuvo que contentarse con una reforma limitada que, aunque contribuía a consolidar su control sobre el aparato estatal, distaba mucho de la conquista del poder que se habían puesto como objetivo tan solo unos años antes. A pesar de los esfuerzos del TSJ por remover los obstáculos al poder de reforma constitucional, el presidente y sus aliados en el legislativo fracasaron en su empeño de establecer una nueva hegemonía sobre la base del socialismo del siglo XXI.
2.3. Preservar la dominación: la Asamblea Constituyente de Nicolás Maduro
Con la muerte de Hugo Chávez en el 2013, el chavismo perdió el elemento de liderazgo carismático que le había permitido dominar la política venezolana durante tantos años y atreverse a buscar un cambio radical de la sociedad sobre la base del modelo socialista. Lo que siguió a la muerte del líder fue una crisis de autoridad en la que el enfrentamiento con las fuerzas de la reacción se intensificó hasta el punto de poner en riesgo el control del chavismo sobre el Estado. La debilidad de la clase dominante se hizo evidente en las elecciones presidenciales que tuvieron lugar después de la muerte de Chávez. La victoria de Nicolás Maduro sobre el candidato de la oposición, Henrique Capriles, se dio por una diferencia mínima. Esto llevó a acusaciones de fraude electoral por parte de la oposición y de la comunidad internacional que lograron erosionar la legitimidad del régimen.
Sin embargo, la muestra más clara de la debilidad del chavismo fue la contundente victoria de la oposición en las elecciones parlamentarias del 2015. En un contexto de colapso económico, las fuerzas políticas de oposición estuvieron en condiciones de capitalizar el descontento de amplios sectores de la población y hacerse con el control de las dos terceras partes de la Asamblea Nacional68. Estos resultados dieron lugar a una “pesadilla linziana” en Venezuela, en la que el choque entre dos instituciones elegidas de forma directa por el pueblo ha llevado al gobierno de Nicolás Maduro a romper de forma abierta con el régimen constitucional para mantener al chavismo en el poder69. Y el conducto a través del cual el gobierno ha buscado anular a la Asamblea Nacional opositora ha sido la misma sala constitucional del TSJ.
Desde el 2015, el TSJ se ha encargado de boicotear sistemáticamente cada una de las decisiones de la Asamblea Nacional. El máximo tribunal venezolano ha usado sus poderes de control jurisdiccional para despojar al legislativo de sus competencias mediante “la instrumentalización de la justicia constitucional y electoral a favor del ejecutivo”70. Este es un proceso que comienza con una serie de decisiones arbitrarias dirigidas a desincorporar a tres diputados electos por el estado Amazonas, con la intención de hacer perder a la oposición la mayoría calificada que le permitiría hacer nombramientos de funcionarios de gran importancia dentro de la estructura del Estado, entre ellos varios integrantes de los cooptados Consejo Nacional Electoral y Tribunal Supremo de Justicia71. Ante el rechazo del legislativo a lo ordenado por la sala electoral del TSJ, este tribunal comenzó a desarrollar una jurisprudencia en la que se declara la nulidad absoluta de todo lo actuado por la Asamblea Nacional mientras ésta se mantenga en desacato. Este conflicto escaló a tal punto que, en el 2017, la sala constitucional del TSJ llegó al extremo de atribuirse todas las competencias que la Constitución le asigna a la Asamblea Nacional72. Y aunque tuvo que echar para atrás esta decisión ante la presión de la sociedad civil y la comunidad internacional73, a todos quedó claro que la concepción que este tribunal tiene de su función no es la de afirmar los límites que el derecho constitucional le impone al ejercicio del poder, sino la de instrumentalizar el derecho para mantener la posición dominante de una clase gobernante asociada con un proyecto político y social de corte antihegemónico. La posición del TSJ muestra de forma clara que para este órgano la voluntad del pueblo venezolano de llevar a la oposición al poder legislativo carece de autoridad en la medida en que, desde el punto de vista de la concepción de la historia desarrollada por la teoría antihegemónica del derecho, éste muestra un desconocimiento total de sus verdaderos intereses.
Esta confrontación entre los poderes ejecutivo y legislativo es la causa principal de la decisión de Nicolás Maduro de convocar una Asamblea Nacional Constituyente. La justificación que ofrece el presidente es combatir las “severas amenazas internas y externas de factores antidemocráticos y de marcada postura antipatria” que se ciernen sobre el orden constitucional. Para ello, dice Maduro, la ANC que convoca deberá seguir el ejemplo del proceso constituyente impulsado por Hugo Chávez, de modo que el pueblo venezolano pueda expresar su “férrea voluntad” de proteger los “logros sociales conquistados” por el chavismo74. Maduro efectivamente siguió el ejemplo de su predecesor, quien utilizó la ANC como un mecanismo para excluir a la oposición y tener total control sobre el proceso de reconfiguración de los poderes públicos del país. Tal como sucedió en 1999, Maduro dejó en manos de su círculo más íntimo la redacción de las bases comiciales que guiarían la conformación y el funcionamiento de la ANC75. De esta forma, frustró la posibilidad de usar esta convocatoria como un espacio para la construcción de compromisos entre las fuerzas políticas y sociales que hoy tienen fracturada a la sociedad venezolana. Sin embargo, se negó a seguir uno de los precedentes más importantes establecidos por el proceso constituyente de 1999: preguntarle al pueblo su opinión frente a la convocatoria en los términos establecidos por los artículos 347 y 348 de la Constitución.
La negativa de Maduro frente a la necesidad de consultar al pueblo dio lugar a una nueva controversia sobre la cual se tuvo que pronunciar la sala constitucional del TSJ76. Según el accionante del recurso de interpretación, el artículo 347 de la Constitución establece que el pueblo “es el depositario del poder constituyente primario”. Por esta razón, se le asigna la facultad de “convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”. Sin embargo, el problema viene con la interpretación que el gobierno le dio al artículo 348, según el cual “la iniciativa de convocatoria” a la ANC recae sobre el presidente, la Asamblea Nacional, los consejos municipales en cabildo o el quince por ciento de los electores inscritos en el registro civil y electoral. Esto implica, según el accionante, la necesidad de distinguir entre la iniciativa de convocatoria mencionada en el artículo 348 y la convocatoria efectiva de la que se habla en el artículo 347, la cual solo le compete al pueblo en ejercicio de su poder constituyente. El gobierno, desde este punto de vista, estaría usurpando una competencia exclusiva del pueblo al negarse a someter la convocatoria a refrendación popular.
Al respecto, el TSJ consideró, en ponencia inicial del magistrado Delgado Rosales, que “no es necesario ni constitucionalmente obligante, un referéndum consultivo previo para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente”, pues esto no estaría “expresamente contemplado” en ninguna cláusula de la Constitución. La argumentación que se ofrece para sustentar esta conclusión es bastante exigua. Sin embargo, el TSJ recurrió a una concepción de la democracia abiertamente contraria a la visión crítica que, desde el año 2000, había venido desarrollando sobre el modelo político típico de las sociedades liberales y capitalistas. Para el TSJ, el compromiso de la Constitución Bolivariana con la democracia participativa y protagónica no es excluyente de los mecanismos tradicionales de la democracia representativa. La soberanía popular consagrada en el artículo 5.° también se puede ejercer por medio de los órganos del poder público; no se requiere que la ejerza directamente el pueblo. Así, mientras que en varias de las decisiones analizadas en este artículo el TSJ favoreció una concepción del derecho constitucional como instrumento para remover los obstáculos al establecimiento de una relación directa entre el presidente y el pueblo, en este caso prefirió dejar por fuera de la ecuación a quien, según la Constitución, es el único soberano.
Aunque esta interpretación del procedimiento establecido para la convocatoria de la ANC es abiertamente contraria al principio democrático que permea toda la Constitución de 1999 y a las reglas básicas de la hermenéutica jurídica, no deja de ser coherente con la teoría antihegemónica del derecho que el magistrado Delgado Rosales desarrolló de la mano de su padre77. El derecho constitucional no puede permitir, por un lado, que las fuerzas sociales al servicio del proyecto liberal y capitalista se apropien del derecho para impedir el avance del proyecto socialista y, por el otro, que el mismo pueblo, bajo el influjo de una ideología reaccionaria, se apropie de forma exclusiva de la competencia para convocar el más importante mecanismo para la transformación social y política del país. Esta jurisprudencia, por lo tanto, está condicionada por las exigencias que la coyuntura política le imponga al proyecto antihegemónico del chavismo. Y en un contexto como el actual, en el que no solo la posibilidad de transformar la mentalidad popular en la dirección del socialismo, sino que el mismo control del aparato estatal está siendo amenazado a través del sistema electoral y por el principio de separación de poderes, no parece posible esperar un uso distinto del derecho constitucional de parte del TSJ.
CONCLUSIÓN
La posibilidad de fusionar el Estado y la sociedad bajo una nueva hegemonía de corte socialista hoy se estima remota. A pesar de los esfuerzos del TSJ por abrir campo al establecimiento de un proyecto antihegemónico, la instrumentalización radical del derecho constitucional que ha practicado durante casi veinte años parece estar perjudicando la misma estabilidad del Estado. En un contexto de crisis de autoridad radical como el que atraviesa el gobierno chavista, convendría más a la sala constitucional del TSJ apartarse de la teoría jurídica desarrollada por los Delgado y recordar, de la mano del mismo Gramsci y de Max Weber, que la dominación no puede mantenerse por mucho tiempo si no viene acompañada de niveles mínimos de legitimidad78.
Quizás sea el momento de repensar el derecho constitucional para inducir en los diferentes grupos de la sociedad una actitud que facilite los compromisos necesarios para reconstruir los poderes públicos sobre cimientos más legítimos. Esto, sin embargo, exige abandonar la teoría de las bases “objetivas” de la legitimidad propia de la filosofía de la historia marxista y tomarse más en serio la voluntad real, aunque “alienada”, de una sociedad civil que está lejos de ser homogénea y que se rehúsa a aceptar la imposición de un modelo político y social que no tiene suficiente arraigo en la ciudadanía. Venezuela requiere nuevos consensos, y el derecho constitucional debe contribuir a este objetivo. La tradición del constitucionalismo liberal-democrático es una opción que se mantiene abierta y que puede reformularse para recuperar la legitimidad de las instituciones. También es posible explorar nuevas alternativas, aunque no sea fácil indicar cuáles serían. De cualquier manera, lo que este artículo busca dejar en evidencia es la incapacidad de la teoría antihegemónica del derecho para responder a las exigencias de una sociedad que busca organizarse de forma democrática.