Cómo comparar constitucionalmente*

INTRODUCCIÓN

En América Latina es habitual que los tribunales y los constitucionalistas hagan comparaciones de derecho constitucional. Las hacen de manera implícita e explícita, y de distintas formas¹. En julio de 2019, académicos de toda América Latina y de otras partes del mundo se reunirán en Santiago de Chile para reflexionar sobre estas tendencias y su relación con las cuestiones más generales del “derecho público en tiempos de cambio”².

En este breve artículo no voy a ocuparme, sin embargo, de esos asuntos urgentes y oportunos sobre los cambios en el derecho público. Aquí reflexionaré sobre cuestiones más básicas, relativas a por qué, como abogados, jueces y académicos, comparamos el derecho constitucional y cómo lo hacemos. Mis objetivos son modestos: primero, quiero hacer una introducción sobre el campo de los “estudios constitucionales comparativos” para aquellos no familiarizados con la temática³, con la esperanza de que un número mayor de académicos del derecho público se unan a la conversación en Santiago de Chile. En segundo lugar, busco resaltar las muchas maneras en que los abogados, los jueces y los académicos constitucionalistas comparan constitucionalmente de manera útil; y las diferentes lógicas y propuestas de cada una de estas formas de comparación. En efecto, sugiero que la comparación constitucional puede tomar al menos cinco formas diferentes, que incluso pueden sobreponerse: las formas de préstamo u orientadas a la transferencia, las genéticas o genealógicas, las deliberativas, las empíricas, las reflexivas y las comparaciones cosmopolitas morales. Cada modo implica de cierta manera un foco diferente, con mayor relevancia según la teoría constitucional que se acoja y con formas más “densas” o más “superficiales”. Cada una de ellas es probablemente practicada por los diferentes actores constitucionales, como es el caso de los modos deliberativos, cosmopolitas morales o de trasplantes que es utilizada por los constituyentes, los abogados y los jueces; o en el caso de (un modo menos denso) la comparación empírica.

En tercer lugar, este artículo también busca resaltar la manera en que se comprende esta metodología, con el fin de que se preste más atención al contexto constitucional (incluido el contexto institucional, social, económico y político de una constitución) y a las ideas provenientes de otras disciplinas, como la historia, la sociología, la política comparada y la economía/econometría por parte de los académicos que trabajan en el campo de una forma empírica y “sociojurídica” de comparación. Al hacerlo, resaltamos algunos principios básicos para la selección de casos que pueden guiar útilmente los procesos de comparación de este tipo. Sin embargo, también reivindica una aproximación realista a estos principios que reconoce las fortalezas de los diferentes académicos que estudian varios sistemas constitucionales; y la necesidad de estudios provisionales que se sobrepongan, que en conjunto contribuyan a robustecer los hallazgos sobre los orígenes y las consecuencias de los desarrollos constitucionales.

El escrito se divide en cinco secciones. La primera sección propone una taxonomía de las diferentes formas de comparación. La segunda considera sus diversas variantes, pero desarrolla más las formas de comparación “superficiales” (thin) frente a las “densas” (thick). La tercera sección reflexiona sobre la pregunta de quién está involucrado en la comparación y discute la relevancia del rol institucional del actor y de su teoría sobre el proceso de comparación. La cuarta sección considera los problemas sobre el ámbito y la selección de casos, y, en especial, cómo los investigadores podrían abordar la tarea de la comparación empírica y cualitativa. Por último, se ofrece una conclusión breve.

1. CINCO FORMAS DE COMPARAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Las prácticas de comparación constitucional se pueden organizar o conceptualizar de diversas formas⁴. En un trabajo anterior sugerí que podría ser útil pensar en cinco formas generales de comparación, que inevitablemente se superponen, y que pueden subdividirse a su vez en formas de comparación “superficiales” y “densas”, y “positivas” y “negativas” (o “recusatorias”)⁵.

La primera de las formas de comparación está orientada hacia la “migración” o “transferencia” de ideas constitucionales⁶, o lo que Vicki Jackson llama una forma de “convergencia” constitucional⁷. El propósito de este tipo de comparación es identificar el lenguaje constitucional y las estructuras o doctrinas de otras jurisdicciones que pueden “tomarse prestadas”, o “transferirse” a la jurisdicción propia, o que ya han influido en los diseños constitucionales nacionales. Para los legisladores, el foco de la comparación estará en los retos del diseño y de la elaboración de normas constitucionales, es decir, en si “tomar prestado” o no, o en adaptar o no, ciertas características textuales o estructurales de otros sistemas constitucionales⁸, o en si no sería mejor apartarse de ellas y escoger un lenguaje o unas estructuras constitucionales bastante diferentes. Esta clase de comparación puede incluir también las doctrinas constitucionales extranjeras como influencias en la redacción de textos constitucionales. Esta comparación estará centrada, no obstante, en las opciones con respecto al lenguaje y la estructura constitucional.

Sin embargo, para los jueces esta clase de comparación tenderá a ser más doctrinal u orientada hacia el pasado. Para los tribunales una forma importante de comparación será de naturaleza “doctrinal” o estará dirigida a entender cómo los tribunales de otras partes del mundo han formulado respuestas o soluciones a problemas comunes. Otra forma de comparar se concentrará en cómo las disposiciones constitucionales nacionales podrían haber sido influidas en el pasado por sistemas constitucionales extranjeros. A menudo se dice que esta última forma de comparación tiene una naturaleza “genética” o “genealógica”⁹. Las formas genéticas de comparación son las que más atienden a la historia: implican la interpretación de normas constitucionales específicas, transferidas de una jurisdicción foránea, y se preguntan cómo esas normas se entendían en el sistema constitucional extranjero en el momento de la transferencia¹⁰. Pero este tipo de comparación puede ser también de naturaleza “genealógica”, más dinámica: la comparación genealógica se enfocará en cómo los que toman decisiones en los sistemas constitucionales extranjeros han interpretado después el lenguaje y las estructuras constitucionales con un origen común¹¹.

Una segunda forma de comparación es de naturaleza “deliberativa” y busca argumentos en todo el mundo sobre cómo abordar los asuntos de diseño o elaboración de normas constitucionales, sin que ello suponga en concentrarse en las prácticas o doctrinas asociadas con la aceptación de esos argumentos en otro país. La diferencia entre el razonamiento constitucional y la doctrina es, por supuesto, una delgada línea; al igual que la distinción entre los argumentos y elecciones hechas por los constituyentes. Sin embargo, es posible que un abogado constitucionalista, un juez o un constituyente consideren, en principio, argumentos que se emplearon a favor o en contra de una decisión constitucional en otra parte, sin que ello implique adoptar la misma solución para esos argumentos.

Una tercera forma de comparación es de naturaleza “empírica” o “funcional”¹² y estudia cómo operan las cosas en la práctica en otros lugares del mundo. Esto puede implicar comprender el abanico completo de elecciones constitucionales posibles; o puede conducir a intentar comprender los orígenes o las consecuencias de varias decisiones legales o institucionales. En el caso de estas últimas, el objetivo de la comparación puede ser también orientado a la transferencia. Tushnet cataloga esta forma de comparación de naturaleza “funcionalista”: En primer lugar, implica identificar las funciones que desempeñan varios arreglos constitucionales, y en segundo lugar, considerar cómo son diferentes los sistemas constitucionales en el mundo que pueden alcanzar esas funciones. Al final, el propósito es el de tomar prestado o transferir los arreglos que pueden “mejorar la forma” en que algunas funciones constitucionales son desempeñadas nacionalmente¹³. Sin embargo, la lógica de esta comparación es una mezcla de la naturaleza empírica y de la funcional.

Esta forma de comparación se puede usar solo con el propósito de comprender la variedad de opciones constitucionales disponibles, pero también se usa con frecuencia para comprender mejor los orígenes y las consecuencias de las distintas opciones jurídicas o institucionales.

Una cuarta forma de comparación es de naturaleza “refleja”¹⁴, aunque también se denomina “reflexiva”¹⁵ o “expresiva”¹⁶; habría que entenderla como mirarse en un espejo¹⁷. Se basa en la lógica simple de que el encuentro con otros nos ayuda a comprendernos mejor a nosotros mismos¹⁸. En algunos casos, las formas reflejas de comparación revelan importantes diferencias entre el sistema constitucional propio y los sistemas constitucionales de otros países, y ayudan así a aclarar qué es lo distintivo de ciertos valores y prácticas nacionales, o a resaltar la necesidad de cambio o de una reflexión crítica. No obstante, en otros casos esta forma de comparación puede revelar importantes áreas comunes entre sistemas y sugerir que los valores nacionales están, de hecho, ligados a valores constitucionales más universales.

La quinta y última forma de comparación debe su naturaleza al “cosmopolitismo moral”. Parte del supuesto de que existen respuestas universales a ciertos problemas mundiales comunes y de que mirando en otros lugares del mundo podemos tener una mejor idea de cuáles serían esas respuestas. Con frecuencia el enfoque de estas comparaciones será el alcance y el contenido de los derechos humanos, o estará relacionado con compromisos morales y políticos (como los compromisos con la igualdad y con la dignidad)¹⁹. También se puede extender a normas constitucionales estructurales, como aquellas consagradas a la democracia o al Estado de derecho. David Landau y yo hemos sugerido, por ejemplo, que este tipo de enfoque comparativo proporciona una óptica útil para identificar los derechos y las estructuras constitucionales esenciales para el mantenimiento de una forma de gobierno verdaderamente democrática. Llamamos a esto el “núcleo mínimo democrático”, y creemos que se debe conectar con un compromiso interpretativo más general con un “punto de referencia transnacional”, es decir, con un juicio comparativo cosmopolita²⁰.

Comparaciones de esta clase pueden tomar dos subformas generales, que emplean dos lógicas diferentes. Por un lado, algunos académicos sugieren que la mejor manera de hacer estas comparaciones es mediante un enfoque agregado²¹. La lógica detrás de esta aproximación es la “ley de los grandes números”, o lo que los científicos sociales llaman el “teorema del jurado de Condorcet”. La idea básica de esta teoría es que si se lleva a cabo repetidas veces un mismo experimento, la frecuencia con la que se repetirá un determinado suceso se acercará a una constante verdadera o “correcta”. Para expresarlo de manera más técnica, la teoría sugiere que en la medida en que el número de los que toman decisiones se acerque al infinito, la probabilidad de una respuesta correcta será igual a uno (si los que toman las decisiones son independientes)²². En un contexto comparativo, la idea es que si todos los países deciden por sí mismos un asunto y todos llegan a la misma respuesta, no es coincidencia. Esas elecciones tienen que tener algún peso moral.

Otros académicos adoptan un enfoque más dialógico o deliberativo hacia al cosmopolitismo, que destaca el valor del diálogo y del debate entre naciones²³. Aquí, la teoría tras la comparación constitucional es la de que cuando los países se reúnen en foros bilaterales o multilaterales participan en discusiones y debates en formas tales que los resultados de esa actividad conjunta reflejan cierto tipo de verdad “intersubjetiva”²⁴ o, dicho de otra forma, un conjunto de principios universales.

La siguiente tabla presenta las diferentes formas de comparación y su enfoque.

Existe además una variedad de aproximaciones híbridas a la comparación, que combinan elementos de los diferentes enfoques. Por ejemplo, algunas aproximaciones orientadas a la transferencia pueden centrarse exclusivamente en la gama de opciones constitucionales disponibles, mientras que otras pueden sobreponerse con comparaciones empíricas, y poner mayor atención a las consecuencias de esas opciones. Las comparaciones doctrinales, orientadas a la transferencia pueden superponerse con formas de comparación deliberativa y reflexiva, y prestar atención tanto a las estructuras doctrinales que podrían tomarse prestadas y a los argumentos lógicos en favor y en contra de tales préstamos como a los fundamentos valorativos de las diferentes doctrinas²⁵. De manera parecida, algunas formas de comparación refleja pueden concentrarse solo en las prácticas constitucionales, mientras que otras pueden considerar las justificaciones dadas por sujetos extranjeros para dichas prácticas²⁶. Incluso algunas formas de comparación propias del cosmopolitismo moral pueden superponerse a formas de comparación deliberativa.

Además, algunas formas de comparación están más cerca de una forma de estudio constitucional global o “transnacional” que del estudio constitucional comparativo. Estas formas estudian todos o a casi todos los sistemas constitucionales con el fin de identificar principios transnacionales unificadores. No son, entonces, “comparativos”, en el sentido estricto de partir de un único sistema o punto de referencia constitucional nacional. Muchas veces esta clase de comparaciones se traslapará también con el estudio del derecho internacional. Los tratados internacionales son a menudo evidencia sólida de las perspectivas consideradas por los estados partes o del “consenso deliberativo” entre ellos. Por ello, las normas inspiradas por los tratados proveerían una evidencia útil sobre el grado del consenso político-moral transnacional acerca de una determinada cuestión. Las normas de derecho internacional consuetudinario pondrían en evidencia también las prácticas de los distintos estados, lo cual llevaría a un enfoque más agregado del cosmopolitismo moral. Jeremy Waldron considera el ius gentium sinónimo de la comparación propia del cosmopolitismo moral y de los principios de derecho internacional²⁷. No obstante, en ambos casos se considera que el derecho internacional, más que ser una fuente de derecho vinculante, es la evidencia de un consenso político-moral transnacional.

Uno de los ejemplos más interesantes del uso de las diferentes formas de comparación lo brinda el trabajo de la Corte Constitucional de Sudáfrica (CCS) y la forma en la que los jueces se relacionaron con la práctica constitucional global, en especial con la de los Estados Unidos. Por ejemplo, en Makwanyane, una de las primeras decisiones de la CCS, en la que se determinó que la pena de muerte era contraria a la Constitución sudafricana de 1993, varios miembros de ese tribunal recurrieron a varias formas híbridas de comparación doctrinales, deliberativas, propias del cosmopolitismo moral, reflejas y empíricas. El entonces presidente de la CCS, Chaskalson, sugirió que las “autoridades internacionales y extranjeras” fueron útiles en el proceso de decisión debido a los “argumentos” que presentaban “a favor y en contra de la pena de muerte”²⁸. Junto con el juez Mahomed, consideró, además, el amplio espectro de las doctrinas y prácticas globales, antes de sugerir que tanto el derecho internacional como el comparado “demostra[ban] la importancia atribuida a la protección de la vida” como valor constitucional universal”²⁹. Chaskalson se centró, además, en la experiencia estadounidense con la pena de muerte como fuente de ideas reflexivas y empírica, entre la cuales estaba “la dificultad de implementar un sistema de pena capital que, por un lado, evite la arbitrariedad e insista en un alto estándar de imparcialidad procesal y, por el otro, evite retrasos que en sí mismos son causa de inadmisible crueldad e inhumanidad”³⁰.

De manera similar, en el caso National Coalition I, en el que estudiaba la constitucionalidad de la legislación de la era del apartheid que prohibía las relaciones sexuales (anales) consensuadas entre hombres adultos, la CCS efectuó una comparación doctrinal y estudió las prácticas constitucionales de un gran número de democracias constitucionales. Al hacerlo, realizó también una forma de comparación propia del cosmopolitismo moral, puesto que relacionó esas prácticas con la pregunta de si las limitaciones relevantes a los derechos a la intimidad, a la dignidad y a la igualdad de los peticionarios eran justificables y razonables en una “sociedad abierta y democrática”³¹. Al hacer esto, adoptó al mismo tiempo una posición escéptica sobre la representatividad de Bowers v. Hardwick como formulación de la posición contemporánea estadounidense con respecto a ese problema. Además de resaltar las importantes diferencias textuales entre las constituciones de Estados Unidos y de Sudáfrica, el juez Ackermann hizo un análisis contextual denso de la posición estadounidense y explicó cómo Bowers había sido objeto de una “crítica sostenida” en Estados Unidos. Sugirió, además, que era incongruente con la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Roman v. Evans, “en la que se anuló una enmienda a la Constitución del estado de Colorado que prohibía adoptar medidas públicas pensadas para proteger a las personas en razón de su orientación sexual”³².

2. COMPARACIONES DENSAS FRENTE A COMPARACIONES SUPERFICIALES

Cada una de las diferentes formas de comparación mencionadas se puede usar también de forma densa o superficial³³. Los etnógrafos crearon la idea de “descripción densa”, pero hoy los científicos sociales la utilizan de manera generalizada para describir enfoques contextuales del estudio de diversos fenómenos³⁴. Y se les da esa misma denominación a los enfoques de la comparación más amplios o más contextuales.

A manera de ilustración, tómense las formas de comparación deliberativa: una persona de un determinado país puede limitarse a estudiar los argumentos presentados por un abogado o un juez extranjeros en un contexto determinado, o ir más allá y considerar cómo otros abogados refutaron esos argumentos o cómo los jueces los recibieron. Esta segunda forma de comparación es, sin duda, de naturaleza más amplia o densa, y más contextual, que la primera.

Lo mismo puede decirse de las formas de comparación doctrinal. Pueden enfocarse en las elecciones doctrinales de los tribunales extranjeros o en el desarrollo formal de la doctrina constitucional en un sistema foráneo. Pero también pueden estudiar las declaraciones formales de las doctrinas constitucionales y los factores que pudieron haber influido en los cambios doctrinales o cómo académicos y participantes en el proceso legislativo recibieron o aplicaron estas doctrinas en casos posteriores. El primero es un enfoque inherentemente más estrecho y superficial, mientras que el segundo es más amplio o denso por naturaleza.

Las formas de comparación orientadas por valores, esto es, la refleja y la propia del cosmopolitismo moral, pueden tener un alcance más restringido o más amplio, o más denso o más superficial. Pueden limitarse a las explicaciones autorizadas u oficiales de las normas constitucionales extranjeras (ofrecidas por los tribunales u otros funcionarios del Estado), o pueden ir más allá de la versión oficial y realizar un análisis más denso e indagar, por ejemplo, si dichas normas se cumplen en la práctica, o la manera en que son vistas por la jurisdicción extranjera estudiada.

Las comparaciones empíricas pueden tener también una naturaleza densa o superficial. Las formas más superficiales se enfocan en la existencia de ciertas prácticas o acuerdos constitucionales foráneos. Las formas más densas de comparación empírica van más allá, y considerarán los orígenes causales evidentes o los efectos de las normas constitucionales extranjeras, así como las condiciones sociales, económicas y políticas generales de un país, y los aspectos jurídicos e institucionales del sistema constitucional que hayan podido influir en el cómo y el porqué de la adopción de normas constitucionales específicas o en la producción de unos efectos determinados³⁵.

Las formas más densas de comparación empírica intentarán comprender los orígenes causales reales, o los efectos de las elecciones o prácticas constitucionales extranjeras. Para que sean más confiables, cualquier comparación de este tipo debe tener en cuenta tanto la causalidad como la comparabilidad. Por ejemplo, la relación causal actual entre las normas extranjeras constitucionales y sus resultados, y la probable aplicabilidad de estos caminos causales en un contexto nacional diferente. Esto, en cambio, requiere tomar en cuenta tanto una aproximación contextual como una interdisciplinaria a los estudios de comparación constitucional³⁶.

Prestar atención al contexto será esencial para hacer juicios sobre la comparabilidad; y la atención a otras disciplinas será necesaria para lograr inferencias confiables sobre la comparabilidad y la causación. Frecuentemente, entender el contexto se requiere también el uso de herramientas y técnicas interdisciplinarias como son la lectura y el análisis de un periódico y de otros medios de información, la observación directa y las entrevistas semiestructuradas con participantes del sistema que permitirán obtener un trasfondo del contexto y comprender el rol específico de los actores dentro del sistema³⁷. Entender la causación requerirá comprometerse con las ideas de la economía/econometría, la ciencia política comparada o la ciencia de la computación; la causación no puede determinarse solo mediante la observación de los efectos. Requiere atención a los “controles” apropiados y, por ende, el uso de los métodos de “n-pequeña”³⁸ y “n-grande”³⁹ desarrollados por los académicos dedicados a la política comparativa y a la economía/econometría, que buscan distinguir la causación de la correlación⁴⁰.

Entendidas correctamente, las comparaciones densas pueden ser descritas en su naturaleza, tanto como comparativas como “sociojurídicas”. La investigación sociojurídica se entiende desde hace tiempo como aquella que presta atención al contexto o que estudia “el derecho en acción”. Cuando se hace bien, exige también recurrir a una variedad de perspectivas interdisciplinarias y, en especial, a la sociología, la criminología y la antropología⁴¹. En un contexto comparativo, la única diferencia es que este tipo de compromiso interdisciplinario puede extenderse a una gama aún más amplia de disciplinas, entre las que estarían la política comparativa, la economía/econometría y, cada vez más, la ciencia de la computación⁴². Por esta razón, se puede decir que las comparaciones doctrinales, deliberativas y reflejas densas, así como las formas más densas de comparación empírica, son comparativas y sociojurídicas por naturaleza.

La elección de cuán amplia o contextual sea la aproximación que se elija de los varios modos de comparación, influirá en la relación, o superposición, de las diferentes formas de comparación. Las formas “más densas” de comparación doctrinal, por ejemplo, van más allá del ámbito de los tratados usuales de derecho comparado o de los manuales de casos. Más allá de las doctrinas, tendrán en cuenta las condiciones previas generales para el desarrollo o la recepción de ciertas normas constitucionales en un contexto determinado. Estas formas de comparación coincidirán inevitablemente con formas de comparación empírica. La atención prestada al contexto inicial no es lo mismo que el intento de llegar a respuestas empíricas definitivas sobre los orígenes causales de los desarrollos relevantes. Con frecuencia, hacer esta clase de inferencias será extremadamente difícil, y solo será posible mediante el uso de formas complejas de comparación cualitativa o cuantitativa. En todo caso, las formas de comparación doctrinal ex ante pueden ofrecer juicios más especulativos sobre los posibles medios de cambio doctrinal (y sobre la gama de factores sociales, económicos, políticos y jurídico-institucionales que pueden ser relevantes para comprender y explicar ese cambio).

Lo mismo es cierto para formas más densas de comparación doctrinal que se concentran en las consecuencias de variadas elecciones doctrinales. Este tipo de comparación no se plantea preguntas de “primer orden” sobre los efectos empíricos de las elecciones doctrinales foráneas. Sin embargo, considera implícitamente los juicios de “segundo orden” de otros jueces y abogados sobre estas cuestiones, es decir, sus visiones implícitas acerca del interés normativo y de la viabilidad empírica de las doctrinas relevantes⁴³. Estas formas de comparación doctrinal se preguntan si otros intérpretes respetados (por ejemplo, los jueces) han aplicado las doctrinas relevantes o se han separado de ellas; la lógica de esas indagaciones es la forma de la “lógica de las muchas mentes participantes”. Se basa en la perspectiva de un número relativamente grande de jueces extranjeros (a menudo de tribunales inferiores) para evaluar qué tan persuasivos son esos desarrollos doctrinales foráneos. En este sentido, usa la misma lógica, aunque no el mismo método, que las formas de comparación propias del cosmopolitismo moral.

La densidad de la comparación afectará también a su ámbito o a su naturaleza explícitamente comparativa. Por necesidad, los estudios más densos tenderán a enfocarse en un solo país. Un buen ejemplo son las diversas monografías de países individuales que conforman la serie de libros de Hart/Bloomdbury, Constitutional Systems of the World (Los sistemas constitucionales del mundo)⁴⁴. Estudios “etnográficos” de este tipo enriquecen nuestra comprensión de los sistemas constitucionales relevantes y, por lo tanto, contribuyen significativamente al campo de los estudios constitucionales comparativos. Sin embargo, son comparativos de manera implícita o débil, ya que se limitan a invitar a los autores a usar un marco de análisis común y a invitar a los lectores a leer en paralelo las obras relevantes.

3. QUIÉN COMPARA (Y CÓMO)

No todas las formas de comparación son igual de relevantes o aplicables a todos los sujetos constitucionales o a todos los contextos constitucionales. Algunas formas de comparación serán útiles en los procesos de diseño constitucional, mientras que otros serán pertinentes para los procesos judiciales constitucionales o para los debates legislativos sobre la “interpretación” constitucional⁴⁵. Otras serán relevantes para los estudios constitucionales comparativos. La comparación es, por tanto, algo que una variedad de personas aborda de distintas formas y en distintos contextos, y depende del papel institucional de los sujetos relevantes y de la teoría que ellos mismos tengan sobre ese papel.

4. COMPARACIÓN Y SELECCIÓN DE CASOS

Uno de los debates más fuertes respecto al derecho constitucional comparado ha sido el que tiene que ver con el alcance de la comparación; o el que un actor constitucional debe considerar para utilizar formas robustas del análisis comparativo⁶⁴.

En algunas formas de comparación habrá poca necesidad de considerar las preguntas en torno a la “selección de casos”. Por ejemplo, en relación con los modos de comparación genéticos o genealógicos, el universo de comparación estará en gran parte “dado”, es decir, será el producto de los patrones históricos de influencia entre los sistemas constitucionales. En ocasiones, estas influencias pueden ser variadas y superponerse, en cuyo caso será necesario darle prioridad a ciertas formas de influencia como núcleo del estudio. Pero, en general, los abogados y los académicos deben indagar los orígenes del texto y de la estructura constitucional, además de las influencias externas en los procesos de elaboración de normas constitucionales de su propio sistema, y luego seguir esa genealogía mediante formas de comparación genética o genealógica.

Lo mismo pasará con las formas de comparación propias del cosmopolitismo moral, en las que se plantearán pocas cuestiones sobre la selección de casos. Estas formas de comparación, para ser fiables, deben cubrir todo el campo de estudio o, por lo menos, tener un ámbito muy amplio. Si bien el denominador de la comparación puede cambiar dependiendo del tema⁶⁵, una vez este se determina todos los países relevantes deben ser estudiados para que se pueda llegar a una conclusión sobre el “consenso transnacional”⁶⁶.

En los modos de comparación reflejos, los problemas de selección de casos también son excepcionales, aunque por la razón contraria. En estas formas de comparación lo significativo es el encuentro con el “otro” constitucional y, por ende, cualquier país podría proporcionar la base para una comparación fructífera. La comparación refleja podría hacer incluso una comparación con Marte⁶⁷. Serían útiles con independencia del país extranjero seleccionado o del grado de aspectos comunes presentes en la comparación.

Para otras formas de comparación, la pregunta clave será la de la comparabilidad, es decir, si un sistema foráneo es lo suficientemente parecido al nacional para permitir un “préstamo” o comparación significativa. Para la transferencia de ideas constitucionales, el punto de partida natural será en muchas ocasiones el de los otros países que pertenezcan a la misma “familia “constitucional” (por ejemplo, otros países pertenecientes al common law o al derecho civil continental, según el caso; otros sistemas parlamentarios o presidencialistas, u otros sistemas federales frente a los sistemas centralistas)⁶⁸. Sin embargo, las relaciones de familia de este tipo a menudo son difusas o se entrecruzan, y no agotan lo que se puede aprender sobre otras normas constitucionales, estructuras o doctrinas. Por esto, puede compararse tanto dentro de una misma familia como entre diferentes sistemas o familias constitucionales (comprender lo que Mark Tushnet llama una forma de “bricolaje” constitucional, es decir, el préstamo de doctrinas o estructuras constitucionales, en formas que no necesariamente reflejan hondas parecidos en la perspectiva constitucional, el contexto o la estructura)⁶⁹.

Lo mismo puede decirse de las formas deliberativas de comparación constitucional: los puntos de partida más lógicos para la comparación de este tipo serán, por lo general, los sistemas foráneos parecidos y que hayan tenido que enfrentar los mismos problemas específicos de diseño e interpretación constitucional, es decir, sistemas que tengan un fuerte parecido “general” o “tópico”⁷⁰. No obstante, este tipo de comparación también puede tener un alcance más amplio y seguir siendo útil, siempre y cuando tenga en cuenta de manera apropiada las diferencias generales y tópicas.

En cambio, las formas empíricas de comparación plantean preguntas importantes en relación con su ámbito y la selección de casos. Una aproximación interdisciplinaria utilizará formas de análisis de “n-grande” (cuantitativas)⁷¹. Este tipo de aproximaciones requiere con frecuencia una actividad intensiva, pero tienen la ventaja de incluir todos los “casos” u observaciones relevantes⁷². También pueden combinarse con complejas técnicas de regresión, como el uso de experimentos naturales, variables instrumentales, técnicas de discontinuidad en la regresión, y aproximaciones de “diferencia en la diferencia”, que ayudarán a distinguir entre la causación y la correlación⁷³.

De todas formas, los enfoques cuantitativos rara vez sustituirán por completo los enfoques más cualitativos por al menos dos razones: primero, porque los conjuntos de datos existentes tienden a centrarse en un pequeño subconjunto de modalidades constitucionales y de factores contextuales, o se limitan a “codificar” eso, de forma tal que el universo que cubren es limitado⁷⁴. Segundo, puesto que ofrecen poca información sobre el contexto general, muchas veces es útil complementarlos con estudios contextuales de “n-pequeña” (pocos casos)⁷⁵.

Con el tiempo, algunas de estas limitaciones tal vez se superen gracias al análisis computarizado de textos o a las formas automatizadas de aprendizaje (machine learning), que permitirá el análisis de un rango mucho más amplio de modalidades constitucionales (como las decisiones de los tribunales legislativos y los debates legislativos)⁷⁶. La creación de más equipos de investigación interdisciplinarios, con conocimiento especializado, en derecho constitucional, ciencias políticas, economía y ciencias de la computación, favorecerá esta clase de investigación⁷⁷.

Pero en ausencia de esta clase de colaboración, muchos de los académicos dedicados a la comparación del derecho constitucional, cuando no la mayoría, tienen una capacidad limitada para realizar formas sólidas de análisis de “n-grande”: incluso en Estados Unidos, que tiene la tradición más fuerte de estudios jurídicos empíricos, muchos de los principales estudios de “n-grande” se limitan a los textos constitucionales y a usar técnicas de regresión que no permiten identificar de manera fiable relaciones causales. En la mayoría de países los constitucionalistas tienen aún menos formación y experiencia en técnicas de “n-grande” que en Estados Unidos, y es probable que pasen muchos años antes de que enfoques de esta clase sean viables (salvo como parte de colaboraciones interdisciplinarias más amplias). En el futuro cercano es más probable que sean los estudios cualitativos de “n-pequeña” los que tengan una importancia superior en las formas empíricas de comparación.

El enfoque de muestra pequeña (“n-pequeña”) en las formas de comparación empíricas plantea un reto para la selección de casos. Vista la situación, los principios de selección de casos desarrollados en política comparada son una importante guía, como lo señala Hirschl: (1) el principio de “los casos más parecidos”, (2) el principio de los “casos más diferentes”, (3) el principio de los “casos prototípicos”, (4) el principio de los “casos más difíciles” y (5) el principio de los “casos atípicos”. Todos ellos son principios que pueden usarse y aplicarse a los estudios de caso cualitativos de un pequeño número de países y, aun así, aproximarse a la lógica de los estudios con muestras más grandes al buscar “controlar” los factores distintos de las variables/factores dependientes de importancia causal.

El principio de los casos más similares, por ejemplo, requiere que los investigadores “comparen casos que, en la medida de lo posible, sean idénticos, salvo por los factores de relevancia causal”⁷⁸. El principio de los casos más diferentes exige que “los investigadores escojan los casos distintos en todas las variables no fundamentales, pero que sí lo son en las fundamentales”⁷⁹. El principio de los casos prototípicos responde a la idea de que si un “investigador desea recurrir a un número limitado de casos de estudio para comprobar la validez de una determinada teoría o argumento, estos deben exhibir la mayor cantidad posible de características esenciales presentes en un gran número de casos”⁸⁰. El principio de los casos más difíciles se basa en la idea de que “nuestra confianza en la validez de una aseveración […] se aumenta cuando se ha comprobado que esta es cierta en un caso que, a primera vista, es el más desafiante o el menos favorable para ella”⁸¹. El principio de los casos atípicos guía a los investigadores a centrarse en casos nuevos que no pueden explicarse por teorías existentes, con el fin de proporcionar una explicación novedosa para los patrones empíricos existentes⁸².

Sin embargo, el reto que tienen los investigadores para hacer operativos estos principios es que casi todos ellos presuponen un alto grado de conocimiento de fondo en el campo de los estudios constitucionales comparativos (el “universo constitucional” existente).

Los juicios sobre similitud, diferencia y dificultad son inherentemente relativos, y la idea de los casos “más” similares o “más” diferentes lo es todavía más. La idea de un caso prototípico es que es en cierta forma representativo de otros sistemas. Como es lógico, esto indicaría que antes de aplicar estos principios los investigadores deberían realizar alguna clase de “escrutinio”, lo cual implica un estudio exhaustivo de todos los sistemas constitucionales, con el propósito de identificar los más apropiados para el estudio cualitativo y contextual. En algunos casos puede existir investigaciones que resuman y sinteticen patrones constitucionales generales y, por lo tanto, que hagan posible ese estudio exhaustivo. Pero en muchos casos este tipo de investigación de fondo no existe, caso en el cual la fase de escrutinio podría llevar meses, o incluso años, para abarcar la totalidad de sistemas constitucionales.

Mi propio argumento sobre este punto sería que no debemos exigir a los investigadores que cumplan con un criterio irreal de exhaustividad. En lugar de eso, deberíamos aceptar: (a) formas de escrutinio de lo que hay que comparar concentradas en lo regional o en otra cosa y (b) más hipótesis provisionales con respecto al grado en el que ciertos casos se ajustan a los principios relevantes de la selección de caso. Ponerle cualquier clase de límite al escrutinio acarrea, como es evidente, riesgos: surge la posibilidad de que la muestra seleccionada no sea representativa.

Pero los beneficios de enfocarse en regiones o en familias de sistemas constitucionales, en este contexto, son dobles: en primer lugar, establece de manera clara el criterio usado en la fase de escrutinio y, en segundo lugar, es un criterio externo o independiente del proyecto de investigación relevante y, por ende, es menos probable que padezca problemas de selección de casos endógenos⁸³. Al evaluar la validez de la metodología de escrutinio usada por un investigador, debemos adoptar también un criterio realista, que permita considerar la posición y las habilidades de ese investigador. En mi opinión, sus competencias lingüísticas o su principal formación constitucional, su ubicación geográfica y las oportunidades que eso cree para acceder a ciertas clases de material primario (por ejemplo, archivos o expertos) o a financiación subvencionado deberían considerarse motivos válidos para reducir el ámbito de la comparación en la fase de escrutinio, e incluso en la sustantiva.

También deberíamos aceptar cierto grado de provisionalidad con respecto al grado en el que ciertos casos encajan en los principios existentes. Recientemente, en mi propio trabajo, he usado el principio del caso más similar para analizar las diferencias en el lenguaje de la igualdad constitucional y de las cláusulas sobre propiedad en India y Sudáfrica (el supuesto era que los dos sistemas comparten similitudes generales y específicas con respecto al tema, pero tradiciones muy diferentes con respecto al lenguaje y a la elaboración de normas constitucionales)⁸⁴ y el principio de los casos más difíciles para analizar el papel de la Corte Suprema de la India en el caso Midday Meal Case (la hipótesis era que, en ese caso, la Corte, al intentar alimentar a 110 millones de niños cada día, pretendió generar un cambio social masivo, algo muy difícil de lograr)⁸⁵. Los usos de cada uno de esos principios se basaron en un conocimiento suficientemente extenso del universo global de cláusulas de igualdad y de propiedad, de las decisiones sobre derechos sociales de los tribunales constitucionales⁸⁶ y, en general, del derecho constitucional sudafricano e indio⁸⁷.

Pero los usos de esos principios también se podrían criticar por varias razones: India y Sudáfrica tienen tribunales constitucionales muy diferentes y, en algunos contextos, estructuras constitucionales bien distintas, y también diferentes historias con respecto a las razas, las castas y el acceso a la tierra. En ese mismo sentido, no está claro si cuando medimos la “dificultad” que tienen los tribunales para generar cambios sociales deberíamos enfocarnos más en el número de personas que se benefician de una decisión judicial o en la cantidad de dinero involucrada, y menos en el grado de oposición política o popular a la decisión del tribunal.

La consecuencia inevitable derivada de esas dos aproximaciones es que habrá más “errores”, es decir, más falsos negativos y más falsos positivos, en los estudios empíricos comparativos de pocos casos (estudios de “n-pequeña”). Pero como he dicho en otro lugar, creo que la mejor manera de enfrentar este problema es adoptando un enfoque más “concéntrico” y superpuesto de la investigación constitucional comparativa, que subraye más el valor de los estudios múltiples y entrecruzados del mismo fenómeno o de un mismo conjunto de preguntas empíricas. Hasta cierto punto, esta clase de investigación no es tan novedosa u original como la investigación que abre nuevos caminos. Pero se podría decir que es incluso más importante si queremos crear un conjunto vibrante de investigaciones constitucionales de naturaleza cualitativa, contextual y sociojurídica, puesto que eso ayudará identificar los verdaderos errores causados por los inevitables atajos que tenemos que tomar en la selección de casos.

CONCLUSIÓN

En algunos países el debate sobre los estudios comparativos del derecho constitucional tiende a enfocarse en si se deben hacer estudios comparados y no en cómo hacerlos⁸⁸. En otros países la idea de comparar el derecho constitucional se da a menudo por sentada: están muy abiertos a la influencia global, incluida a la de las fuentes jurídicas internacionales y comparadas⁸⁹. Esta apertura se extendería a la influencia del derecho constitucional comparado.

Sin embargo, en ambos casos, el riesgo está en pasar por alto cuestiones importantes sobre el método constitucional, es decir, sobre cómo hacemos derecho constitucional comparado. La manera en que comparamos puede afectar la decisión de hacer o no comparaciones. Por ejemplo, algunas formas de comparación se adaptan bien a los procesos de diseño constitucional y otras a las de interpretación constitucional; unas son adecuadas para modos originalistas de interpretación constitucional, mientras que otras solo tienen sentido en el contexto de aproximaciones más funcionalistas y pragmáticas. Y la manera en que se compare puede afectar la fiabilidad y el valor de las ideas producto de la comparación: cuando se está demasiado abierto a comparar se corre el riesgo de no prestar la suficiente atención a importantes complejidades metodológicas.

Sin embargo, prestar atención a la metodología constitucional no significa tratarla como algo muy teórico o complejo. Una de las fortalezas del campo de los estudios comparativos del derecho constitucional es que es pluralista en lo metodológico y está orientado por proyectos o problemas. Muchos de los académicos más reconocidos del derecho constitucional comparado tratan también en su trabajo las cuestiones sobre método como algo implícito, más que explícito, y no dedican mucho tiempo a los debates o las justificaciones sobre este asunto.

No obstante, para aquellos recién llegados al campo del derecho constitucional comparado será con frecuencia mucho más difícil intuir la relación entre un proyecto comparativo específico y la metodología requerida. También será habitual que tengan una mayor presión de sus supervisores, de sus jurados doctorales o de sus financiadores para que desarrollen un método, muchos de los cuales no serán académicos del derecho constitucional comparado.

El propósito de este escrito es, por lo tanto, ofrecer una revisión corta y accesible de las principales preguntas metodológicas que cualquier abogado o académico comparatista debe formularse, como, por ejemplo: (1) ¿Qué clase de comparación me interesa y por qué? (2) ¿Debo utilizar formas de comparación densa o superficial? (3) ¿Cuál es mi papel institucional y la teoría que informa ese papel (y sus beneficios)? (4) ¿Cómo se relaciona mi contribución descriptiva al campo de estudio con perspectivas normativas o empíricas potencialmente más amplias?

Si el objetivo es producir formas densas de indagación empírica, se sugiere que los académicos se formulen preguntas importantes sobre la selección de casos, a saber: ¿Cuál es la relevancia de los métodos “n-pequeña” en comparación a los de “n-grande” para responder a mi pregunta? Y para estudios de “n-pequeña” ¿qué puede decirme la política comparada sobre en qué casos enfocarme? Este texto orienta también a los académicos en la etapa previa de “limitación” de la selección de casos relevantes, al sugerir que el estándar debería ser aquel que permita hacer avanzar el conocimiento en el campo, en lugar de buscar la perfección, y aquel que implique alguna forma de restricción regional o de afinidad.

Aunque los académicos sigan estas sugerencias, es inevitable que su trabajo continúe mostrando algunos problemas y lagunas, pero esos mismos problemas y lagunas existen en el trabajo de los académicos más prestigiosos de este campo de estudio. Incluso es posible que sean parte necesaria de él para lograr el progreso colectivo.

La invitación que hago es, por lo tanto, sincera y amable: que todos los académicos interesados en el derecho constitucional comparado se unan al diálogo en Santiago de Chile y después en otros lugares, en una forma que preste atención a las preguntas sobre el método, pero que no les haga cejar en su empeño.