Pacigerancia: el valor jurídico de los acuerdos de paz en el derecho internacional*

1.1. El tratado internacional entre el Estado y el grupo insurgente

Conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, un tratado debe ser celebrado por sujetos de derecho internacional. De ahí surge la pregunta de si un acuerdo de paz celebrado entre un estado y un grupo armado puede constituir un tratado internacional, dado que el primero tiene personalidad jurídica plena mientras que el segundo no. Lang considera que existe un precedente de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que es relevante en este aspecto⁸: el caso Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda)⁹.

En ese caso, la CIJ decide si la República de Uganda violó ciertas prohibiciones internacionales al ocupar una parte de la República Democrática del Congo (RDC), para lo cual alude al Acuerdo de Alto el Fuego de Lusaka, que fue firmado el 10 de julio de 1999 entre Angola, la RDC, Namibia, Ruanda, Uganda y Zimbabue. Luego, el 1.° y 31 de agosto de 1999, el acuerdo fue ratificado por el Movimiento de Liberación del Congo y cincuenta miembros del Reagrupamiento Congoleño por la Democracia, respectivamente.

En su fallo, la CIJ decide, entre otros asuntos, que Uganda violó los principios de no uso de la fuerza en las relaciones internacionales y de no intervención. En particular, la Corte pregunta si el Acuerdo de Lusaka constituye consentimiento de la RDC para avalar la presencia armada de Uganda y responde negativamente, por cuanto en dicho acuerdo no hay ningún consentimiento explícito al respecto. Por el contrario, la Corte encuentra que ese acuerdo contiene algunas disposiciones operativas de cese al fuego y retiro de tropas, que no se traducen en el asentimiento del Congo de la ocupación ugandesa. En estos términos, la Corte entiende que el acuerdo representa un modus operandi acordado por las partes para el cese el fuego¹⁰.

Lang entiende que dicho precedente no reconoce un estatus de tratado jurídicamente vinculante a los acuerdos de paz, sino el de simple modus operandi¹¹. Esta distinción, para el autor, tiene consecuencias significativas en la validez internacional de los acuerdos de paz, pues les niega el carácter de acuerdos jurídicamente vinculantes, por no ser aptos para constituir consentimiento de las partes¹². Lo que muestra esta decisión es que no hay consenso sobre la naturaleza jurídica de este tipo de acuerdos ni de calidad de tratados internacionales.

Ahora bien: la pregunta del posible carácter de tratado internacional de esta clase de acuerdos de paz es más compleja. A partir de la lectura del artículo 2.° de la Convención de Viena, la respuesta es negativa, ya que una de las partes –el grupo armado– no es estado ni organización internacional. Sin embargo, el artículo 3.° de la Convención podría autorizar este tipo de tratados, pues alude a acuerdos internacionales entre estados y “otros sujetos de derecho internacional”, lo cual implica cuestionarse si podría entenderse al grupo armado como sujeto de derecho internacional o como titular de cierto grado de personalidad jurídica internacional.

En este asunto existen encuentros y desencuentros en la doctrina internacional, entre 1) quienes aseguran que los grupos armados solo son sujetos de derecho internacional humanitario (DIH), mas no de derecho internacional; 2) aquellos que sostienen que dichos grupos tienen una personalidad jurídica limitada, y 3) quienes aseguran que determinados grupos insurgentes tienen personalidad jurídica para celebrar pactos internacionales.

Los primeros aseguran que la condición de sujetos de DIH de los grupos armados no equivale que sean sujetos plenos en derecho internacional. Según los Convenios de Ginebra, las partes de un conflicto armado interno están obligadas a cumplir las normas de DIH, lo cual “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico” de ellas (artículo 3.° común)¹³. Con fundamento en esta norma, Cassese reconoce que los grupos armados son sujetos de DIH, sin que ello implique que tienen personalidad jurídica plena en el derecho internacional¹⁴. En ese sentido, la calidad de sujetos de DIH de los grupos armados, según la mayoría de autores, se sustenta en la llamada “doctrina de jurisdicción legislativa”¹⁵, según la cual a esos grupos se les aplican las normas DIH porque el Estado, en su capacidad de legislar para todos los ciudadanos, ha aceptado las normas de DIH. Con todo, existen tesis que explican la aplicación del DIH a grupos armados independientemente de su relación con el estado al que combate el grupo, como son la doctrina de ejercicio de funciones gubernativas de facto¹⁶ y la personería jurídica limitada de estos grupos¹⁷.

En el otro extremo, Sivakumaran entiende que los grupos insurgentes que tienen cierta organización, estabilidad y control territorial, poseen personalidad jurídica internacional con facultades para celebrar acuerdos internacionales vinculantes, gracias a su ius contrahendum¹⁸. Bell tiene una posición similar, pues considera que los grupos insurgentes tienen una suerte de personalidad jurídica internacional que les concede el derecho internacional humanitario¹⁹.

En una posición intermedia, Alston²⁰, Sassòli²¹, Sassòli, Bouvier y Quintin²², Waschefort²³ y Zegveld²⁴ reconocen una personalidad jurídica limitada a los grupos armados. Estos autores sostienen que, por un lado, los grupos armados están obligados en DIH de forma independiente al Estado; y, por otro, que no es posible argumentar que aquellos grupos tienen deberes en DIH, sin reconocer algún tipo de personalidad jurídica. Por ello, en la medida en que los grupos armados tienen deberes en DIH, también tienen capacidad legal y, a su vez, personalidad jurídica. Sin embargo, esa personalidad es limitada, ya que solo les permite ser sujeto de deberes, y no de derechos²⁵.

Ahora bien: el reconocimiento de tal personalidad limitada a los grupos insurgentes es variado. Lauterpacht, por ejemplo, señala que el Estado puede autónomamente reconocer a esos grupos como sujetos internacionales, en tanto, titulares de obligaciones de DIH²⁶. Watson, por su parte, afirma que en la práctica internacional ya se le ha reconocido a algunos grupos personalidad jurídica limitada, como ha ocurrido con los movimientos independentistas o de libera-ción (Mozambique, Guinea-Bissau y Angola, entre otros)²⁷. Por esa vía, este autor indica que la Organización para la Liberación de Palestina (OLP), al firmar los Acuerdos de Oslo con el Estado de Israel (1993), actuó como sujeto de derecho internacional. De hecho, Watson encuentra similitudes entre la OLP y los movimientos de liberación, a los que se ha reconocido personalidad jurídica en el pasado²⁸. Además, la forma en la que este grupo se relaciona con algunos estados vecinos de Israel corrobora que la OLP ha sido reconocida como sujeto de derecho internacional por un sector de la comunidad internacional.

Esta posición ha sido cuestionada por otros autores. En particular, Sabel cree que en los Acuerdos de Oslo la OLP no actuó como sujeto de derecho internacional, por lo que aquellos no tienen la categoría de actos bilaterales en el derecho internacional²⁹. Para este autor, los acuerdos de paz pueden tener valor jurídico en el ámbito internacional por la actuación de la única parte que tiene personalidad jurídica: el Estado. Esto es posible gracias a una declaración unilateral del Estado, la cual se condiciona al cumplimiento del grupo armado de las obligaciones que le correspondan, según los acuerdos.

El entendimiento de un acuerdo de paz como un tratado le otorgaría a aquel una fuerza jurídica clara en el campo internacional y en el interno, lo cual ofrece garantías de cumplimiento al Estado y al grupo armado, porque las dos partes estarían obligadas internacionalmente. Sin embargo, existen dificultades jurídicas, por la condición disímil de las partes negociantes frente al derecho internacional: mientras es pacífico que los estados son titulares de personería jurídica plena, existe controversia respecto a la posible personalidad jurídica de los grupos armados sin estatus de beligerancia, que son la inmensa mayoría. Por ello, algunos autores, como Bell, consideran que los acuerdos de paz con insurgentes no constituyen tratados internacionales en sí mismos aunque, al mismo tiempo, reconocen que estos documentos son fuente especial de derecho internacional³⁰.

1.2. El tratado internacional entre el estado implicado y terceros estados

Una segunda posibilidad es recurrir a un tratado entre el estado que firma el acuerdo de paz y terceros estados, a fin de dotarlo de fuerza jurídica internacional, en la medida en que queda incorporado en ese tratado³¹. En la experiencia comparada, existe un caso que sigue esta vía: el de Chipre, aunque no sea un ejemplo de un proceso de paz exitoso.

En 1960, The Treaty of Guarantee³² fue firmado por la República de Chipre, Turquía, Grecia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, donde estos tres últimos actuaron como negociadores internacionales. En general, el acuerdo establece obligaciones a Chipre de garantizar el mantenimiento de su independencia, integridad territorial y seguridad, así como el respeto a su Constitución. Grecia, Turquía y Reino Unido toman nota de esos compromisos y, a su vez, se obligan a prohibir cualquier acción que atente contra la integridad territorial, seguridad e independencia de Chipre. Si bien el cumplimiento de ese acuerdo ha sido controvertido por distintas razones, su validez jurídica no ha sido cuestionada³³. Otro ejemplo es el Acuerdo de Dayton³⁴.

Por esa vía jurídica, el grupo insurgente podría vincularse como tercero al tratado internacional y, así, estaría vinculado en el plano internacional. Los artículos 34 a 36 de la Convención de Viena señalan que los tratados internacionales pueden generar derechos y obligaciones respecto de terceros, si: 1) se deduce que las partes tenían la intención de que el tratado produjera estos efectos; y 2) el tercero consiente en que se produzcan tales efectos. Sin embargo, esa técnica tiene dificultades políticas. No hay certidumbre de que terceros estados acepten entrar en un tratado de esa naturaleza y la sociedad del Estado en transición podría ver esa alternativa como un inaceptable tutelaje o injerencia externa por parte de otros estados.

1.3. Los acuerdos especiales de DIH

Podría pensarse en que los acuerdos de paz adquieran valor jurídico en el derecho internacional en la medida en que sean pactados como un acuerdo especial de DIH, previsto en el artículo 3.° común de los Convenios de Ginebra, que autoriza a las partes de un conflicto armado interno a celebrar esos acuerdos especiales, con el fin de poner en vigor la totalidad o parte de las disposiciones de DIH. Estos acuerdos, que buscan fortalecer el cumplimiento del DIH en un conflicto interno, no requieren de una forma específica y, por tanto, pueden ser expresados en documentos, declaraciones conjuntas o de cualquier manera que las partes decidan³⁵.

Frente al trato diferenciado de los estados y los grupos insurgentes en el derecho internacional a efectos de los tratados, los acuerdos especiales otorgan a las partes un trato equivalente³⁶, pues los grupos insurgentes son considerados sujetos de DIH, sin que esto signifique que sean sujetos plenos de derecho internacional. Un actor armado no estatal puede, entonces, suscribir un acuerdo especial humanitario, que tendría valor jurídico como acuerdo especial, y que puede llegar a ser una vía atractiva para dotar de fuerza jurídica internacional al acuerdo de paz. Surgen, sin embargo, dos dudas importantes:

Primero, los acuerdos especiales del artículo 3.° común están previstos, principalmente, para reforzar el cumplimiento del DIH, es decir, las normas que regulan las hostilidades y protegen a la población no combatiente. Por el contrario, los acuerdos de paz buscan poner fin al conflicto armado, en vez de reglamentar la forma en la que deberían actuar las partes en el conflicto para respetar el DIH. Entonces, ¿tales acuerdos de paz caben dentro del ámbito de los acuerdos especiales de DIH?

Segundo, algunos acuerdos de paz, como el suscrito en Colombia con las FARC-EP, tienen un amplio contenido, pues no solo incluyen disposiciones sobre el fin de la confrontación armada –entre otras, el cese el fuego y el desarme y desmovilización de la guerrilla–, sino también reformas institucionales y democráticas de mayor alcance –por ejemplo, temas de desarrollo agrario integral y participación política (puntos 1 y 2 del Acuerdo Final de Paz, respectivamente)–. La pregunta es, entonces, si acuerdos de esta clase tan amplios temáticamente puede entenderse como acuerdos especiales de DIH.

Estas preguntas llevan a algunas personas a dudar de que acuerdos de paz, que persiguen el fin de la guerra y abarcan reformas institucionales de largo alcance, sean un acuerdo especial. A eso se suma otra dificultad: la fuerza jurídica internacional de los acuerdos especiales de DIH es discutida.

En efecto, la doctrina ha formulado al menos tres vías de regulación de la fuerza jurídica de un acuerdo especial: 1) el derecho doméstico, 2) un régimen legal sui generis y 3) el derecho internacional³⁷. Según la primera posición, la creación de derecho internacional está reservada exclusivamente para quienes tienen personería jurídica plena, como los estados. Por tanto, los grupos insurgentes están obligados a seguir las normas de DIH –y, por esa vía, los acuerdos especiales– al ser parte del estado que enfrentan. Esta opción presenta dificultades porque, desde el plano político, implica reconocer una relación desigual entre el Estado y dichos grupos, lo cual afecta la garantía de cumplimiento de los acuerdos especiales al privilegiarse la posición estatal.

La segunda opción sostiene que la actual dinámica global de conflictos armados internos ha incentivado la creación de un régimen legal sui generis, que algunos llaman lex armatorum³⁸. Desde esta perspectiva, los grupos insurgentes tienen la capacidad de crear un nuevo régimen legal del que, hasta el momento, no se ha determinado si tiene vigencia en el plano internacional o nacional. Las críticas a esta opción van desde la negación de la posibilidad de crear un régimen legal independiente de la producción normativa de los estados hasta el cuestionamiento de la viabilidad fáctica de garantizar la voluntad de las partes –en particular, los estados– de vincularse y de cumplir lo pactado³⁹.

La tercera vía recurre al derecho internacional clásico para regular los acuerdos especiales, entre ellos los tratados internacionales. Sin embargo, esta opción enfrenta obstáculos, por cuanto el estatus jurídico de los grupos armados no estatales en el derecho internacional no es pacífico. Además, algunos de los acuerdos especiales han establecido disposiciones no solamente en DIH, sino también en otras materias que tienen su propio campo de regulación, como el derecho internacional de los derechos humanos, lo cual hace difícil su reglamentación por un único cuerpo normativo.

En este contexto, Heffes y Kotlik sostienen que los acuerdos especiales no deben ser comprendidos desde las instituciones clásicas del derecho internacional⁴⁰, sino que pueden verse como una decisión de autoridad tomada por agentes que interactúan en el derecho internacional y tienen la intención de obligarse a cumplir una serie de normas previstas para regular tal interacción⁴¹. Esta visión, a diferencia de las anteriores, se aleja de la distinción entre sujetos y objetos de derecho internacional. En su lugar, esta propuesta acoge la idea de que los derechos y obligaciones internacionales surgen del continuo proceso de toma de decisiones de autoridad por parte de los actores involucrados. En este sentido, los acuerdos especiales son regulados por el derecho internacional en general mas no por una institución jurídica concreta; y las partes son tratadas como iguales, de manera que se evade la discusión de su condición jurídica en el ámbito internacional.

El análisis precedente muestra que esta vía tiene desventajas, ya que no es claro que los acuerdos de paz sean una forma de acuerdo especial de DIH y falta certeza sobre la fuerza jurídica de esos acuerdos especiales. Con todo, esta vía tiene ventajas, porque el trato jurídico equivalente del Estado y del grupo insurgente en los acuerdos especiales evita el debate de la personalidad jurídica de este último en el derecho internacional, lo cual favorece, además, el cumplimiento de lo pactado para las dos partes.

1.4. Los actos unilaterales del Estado⁴²

Una vía novedosa y poco explorada, aunque prometedora para dotar de fuerza normativa a los acuerdos de paz, es la figura del acto unilateral del Estado. Al hacer un rastreo de información no encontramos una experiencia en el pasado que haya recurrido expresamente al acto unilateral⁴³ para darles carácter vinculante a pactos de paz entre un estado y un grupo armado no estatal. Algunos doctrinantes consideran que ese fue el mecanismo que dotó de fuerza jurídica internacional a los llamados Acuerdos de Oslo, entre Israel y la OLP. En particular, como ya lo vimos, el profesor Sabel ha sostenido esa tesis, ya que considera que no era necesario entrar en el complejo y polémico tema de si la OLP tenía o no personalidad jurídica internacional para que los Acuerdos de Oslo tuvieran fuerza jurídica internacional⁴⁴, pues ésta derivaba de una declaración unilateral condicionada de Israel, que se obligó a cumplir el acuerdo en la medida en que la OLP lo cumpliera. Según Sabel, un estado puede adquirir, por medio de una declaración unilateral, el compromiso internacional de cumplir un acuerdo de paz con un actor no estatal, en la medida en que también lo cumpla el actor no estatal. Para el Estado, ello sería un “compromiso vinculante en derecho internacional”⁴⁵, aunque es un compromiso condicionado. Esta opción es interesante, ya que la fuerza normativa de las declaraciones unilaterales es clara, como procedemos a explicar.

Los actos unilaterales no se encuentran dentro de la enunciación clásica de fuentes de derecho internacional del artículo 38 del Estatuto de la CIJ, lo cual no excluye su fuerza jurídica, pues dicha norma tiene carácter enunciativo y no taxativo. Así lo entendió el Relator Especial⁴⁶ sobre los Actos Unilaterales de los Estados, en su primer informe, donde distingue entre fuentes formales de derecho internacional y obligaciones internacionales. Mientras que las primeras son las técnicas de elaboración del derecho internacional, las segundas constituyen el contenido del instrumento que resulta de las fuentes formales. A partir de esta diferenciación, podemos comprender que los estados tienen la facultad de crear obligaciones en actos unilaterales, los que pueden seguir formas que no necesariamente coinciden con las fuentes enunciadas en el artículo 38^[47].

La CIJ ha manifestado que los actos unilaterales de los estados crean obligaciones internacionales. En el caso Nueva Zelanda v. Francia⁴⁸, del 20 de diciembre de 1974, la CIJ conoció la solicitud que ordenara a Francia cesar los ensayos atmosféricos de armas nucleares en el océano Pacífico, por ser incompatibles con el derecho internacional. La CIJ decidió que no existía objeto para fallar, pues la solicitud de Nueva Zelanda había sido resuelta cuando el Estado francés, en unas declaraciones públicas de 1974, se comprometió a finalizar las pruebas nucleares. Para la Corte, esas declaraciones son válidas y generan obligaciones para Francia. En esta línea, la CIJ argumentó que las declaraciones unilaterales crean obligaciones jurídicas para quien las emite, si tal es su intención y se cumplen ciertos requisitos⁴⁹. Este tipo de actos, al igual que el resto del derecho internacional, se rige por el principio de buena fe, por lo cual, una vez un estado ha expresado de forma clara y pública su intención de comprometerse, debe cumplir con esas obligaciones, lo cual pueden exigir otros estados⁵⁰.

Los actos unilaterales, como las demás figuras de derecho internacional, deben reunir unas condiciones de validez. Estos requisitos se encuentran en la jurisprudencia de la CIJ –en particular, en el caso al que hicimos referencia arriba– y los principios rectores establecidos por la Comisión de Derecho Internacional (CDI), en su anuario de 2006^[51].

Primero, los estados son los sujetos que se pueden obligar por actos unilaterales. Para ello, la declaración unilateral debe emanar de una autoridad que esté facultada para ello, como son los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de Relaciones Exteriores.

Segundo, la declaración debe respetar el derecho internacional, por lo que sería nulo un acto unilateral por el que un estado busque eludir una obligación internacional⁵². Igualmente, el objeto debe ser concreto, específico y preciso. Estas condiciones se desprenden del caso Nueva Zelanda v. Francia de la CIJ, párrafos 43 y 51.

Tercero, debe existir la intención de obligarse internacionalmente⁵³, lo cual delimita el campo de las declaraciones políticas de aquellas que constituyen actos unilaterales con efectos en el campo internacional. Así lo entendió la CIJ en el caso Nicaragua v. Estados Unidos de América⁵⁴, como lo señalan Yamel y Henkel⁵⁵. La Corte decidió que las declaraciones públicas de Nicaragua de convocar a elecciones democráticas en cierto periodo no generaban obligaciones internacionales, ya que el Estado nicaragüense advirtió, expresamente, que esas declaraciones solamente tendrían efecto en el plano interno.

Cuarto, las declaraciones que originan los actos unilaterales no deben reunir ninguna forma específica. Estas pueden ser orales o escritas, pero deben ser públicas para la comunidad internacional o, por lo menos, para otro sujeto de derecho internacional⁵⁶. La publicidad del acto unilateral es, entonces, un elemento constitutivo de este⁵⁷, lo cual no significa que se requiera la aceptación del acto unilateral por otros estados.

Finalmente, como lo señaló el noveno informe del Relator Especial en la materia⁵⁸, los estados tienen la facultad de someter a término, suspender, modificar o revocar sus actos unilaterales, si así lo expresaron claramente en la formulación de estos.

La declaración unilateral que fija el término de su ejecución con una condición resolutoria no altera la naturaleza jurídica del acto unilateral, sino que condiciona la ejecución de las obligaciones que derivan de este. La condición resolutoria termina el cumplimiento de las obligaciones, pero no afecta su surgimiento, pues estas nacen con la declaración unilateral del Estado y, por tanto, son vinculantes para el Estado desde ese momento. En estos escenarios se presenta, entonces, una declaración unilateral condicionada.

Los actos unilaterales, como las demás actuaciones estatales en derecho internacional, se rigen por el principio de buena fe, por lo cual los estados deben cumplir los deberes que en ellos expresan. Esto, además, implica que la opción de modificar los actos unilaterales es limitada. Para Yamel y Henkel⁵⁹, si la modificación aumenta las obligaciones unilaterales, se genera un nuevo acto unilateral; pero si la modificación restringe las obligaciones, se considera una revocatoria del acto unilateral, por lo cual debe analizarse bajo qué condiciones y con qué garantías es admisible que el Estado revoque sus actos unilaterales. Sobre este punto existe controversia. Yamel y Henkel plantean que en el momento en que el Estado constituye las obligaciones internacionales puede limitar la forma de revocatoria de esa declaración, siempre y cuando no sea una revocatoria arbitraria⁶⁰. No obstante, subsisten dudas. Por ejemplo: si el acto unilateral fue expresado ante toda la comunidad internacional, ¿es necesario el consentimiento de toda la comunidad internacional para que el Estado pueda revocarlo? O si las obligaciones jurídicas adquiridas con el acto afectan a ciertos estados, ¿la revocatoria requiere la anuencia de esos estados?

Frente a esta última cuestión, los principios rectores precisan que una revocatoria no es arbitraria si, entre otros aspectos, tiene en cuenta “los sujetos a quienes se deba el cumplimiento de las obligaciones” (principio 10). Aunque aquí no hay una exigencia explícita del consentimiento de los sujetos afectados por las obligaciones creadas en el acto unilateral, ello no excluye la consideración de los destinatarios de esos deberes al momento de revocar el acto unilateral. Esto se refuerza aún más si el acto en cuestión crea no solo deberes para el Estado, sino también derechos a favor de terceros. En este escenario, sería claro que la revocatoria debe tener en cuenta a esos destinatarios de derechos.

El examen precedente muestra las ventajas y desventajas de otorgarles a acuerdos de paz validez jurídica en el derecho internacional, por medio de un acto unilateral del Estado. En primer lugar, esta opción permite ahorrarse la discusión sobre el estatus jurídico de los grupos insurgentes en el plano internacional. No obstante, esto puede ser visto también como una desventaja. La pregunta que surge es cómo vincular a estos grupos armados a acuerdos de paz en el derecho internacional, si éste toma forma jurídica en un acto unilateral del Estado, en el que aquellos no intervienen.

En segundo lugar, el acto unilateral imprime una garantía de cumplimiento por parte del Estado a favor del grupo armado, lo cual es importante para lograr su desmovilización. Sin embargo, podría pensarse, a primera vista, que no ocurre lo mismo frente al Estado, porque el grupo insurgente no participa en la creación del acto unilateral, por lo cual podría pensarse que no se garantiza el cumplimiento por parte de dicho grupo. No obstante, esta dificultad puede superarse, pues el Estado puede, al momento de hacer la declaración unilateral, fijar el término de cumplimiento de sus obligaciones con una condición resolutoria: el Estado se compromete a cumplir el acuerdo de paz y lo hará mientras la insurgencia también cumpla con sus deberes. Esta condición resolutoria, como vimos, no limita el nacimiento de las obligaciones del Estado al momento de hacer la declaración, sino que establece hasta cuándo estas se ejecutarán.

En tercer lugar, los actos unilaterales tienen clara fuerza normativa. Como vimos, en el caso Nueva Zelanda v. Francia la CIJ enfatizó que estos instrumentos generan obligaciones internacionales para el estado que los emite, por lo cual existe seguridad jurídica sobre el tipo de obligaciones adquiridas por el Estado en el derecho internacional.

1.5. Una resolución vinculante del Consejo de Seguridad⁶¹

Por último, los acuerdos de paz podrían adquirir fuerza vinculante en el campo internacional, mediante su adopción en resoluciones del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas. Esta no es una vía inusual. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU han sido utilizadas como dispositivos de solución de distintos conflictos armados, como ocurrió en Ruanda⁶² y Timor Oriental⁶³. En el primer caso, la Resolución 955 de 1994 estableció el Tribunal Internacional para Ruanda y anexó el reglamento de funcionamiento de esta corte. Por su parte, en Timor Oriental, la Resolución 1272 de 1999 estableció la Administración de Transición de las Naciones Unidas para Timor, prevista como un gobierno provisional.

Según Aksu, la intervención del Consejo de Seguridad en conflictos armados se ha desarrollado esencialmente como un mecanismo ad hoc⁶⁴. Estas acciones iniciaron en el entorno de la Guerra Fría y han aumentado a partir de la década de los noventa⁶⁵. Así mismo, dichas intervenciones han incluido todo tipo de acciones, las cuales van desde misiones de observación de pequeña escala hasta intervenciones adoptadas como medidas de cumplimiento que, en ocasiones, han recurrido a la fuerza, pasando por las clásicas o tradicionales acciones que implican la supervisión del cese el fuego⁶⁶.

Las intervenciones tradicionales, que buscan en general evitar que las partes incumplan la solución pacífica del conflicto que han acordado, encuentran fundamento en el capítulo VI de la Carta, el cual contiene disposiciones para promover y aplicar recomendaciones de solución pacífica de conflictos. Estas intervenciones del Consejo de Seguridad requieren el consentimiento de las partes en conflicto y de un acuerdo de cese el fuego para su despliegue. Por su parte, las intervenciones que implican el uso de la fuerza se han fundamentado en el capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, que establece el marco para que el Consejo de Seguridad pueda tomar medidas, incluidas las coercitivas, para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Acciones de este tipo no requieren consentimiento de las partes y envuelven el uso de la fuerza, como ocurrió en Kosovo⁶⁷.

Como opción intermedia, algunas de las resoluciones del Consejo de Seguridad se refieren tanto al consentimiento de las partes (cap. VI) como a la autorización de la misma Carta de Naciones Unidas para adoptar medidas coercitivas (cap. VII); o han optado por el silencio y la ambigüedad sobre su fuente normativa. Esas son las llamadas “resoluciones del capítulo VI ¹/2”⁶⁸. Esta tercera vía fue creada por el secretario general de la ONU Dag Hammarskjöld en medio de la crisis de Suez y Congo a inicios de los años sesenta, que requerían medidas coercitivas del Consejo de Seguridad; pero, al mismo tiempo, contaban con el consentimiento de las partes del conflicto. Por ello, no resultaba apropiado aplicar únicamente el capítulo VI o el capítulo VII de la Carta⁶⁹.

Esta tercera vía también ha sido acogida por la CIJ, en la Opinión Consultiva del 20 de julio de 1962^[70], que analizó las bases normativas de unas resoluciones que autorizaban operaciones coercitivas en Congo (misión ONUC) y Medio Oriente (misión FUNU). En la misma línea se encuentra la Opinión Consultiva del 21 de junio de 1971, que debía decidir si generaba consecuencias jurídicas para los estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia (África suroccidental), a pesar de lo establecido en la Resolución 276 de 1970 del Consejo de Seguridad, que acogía la decisión de la Asamblea General de la ONU de poner fin al mandato de Sudáfrica en Namibia, instaba al gobierno sudafricano a retirarse de ese territorio y señalaba que, en caso de no acatarse ese mandato, esa ocupación se consideraría ilegal. Para resolver la cuestión principal, la CIJ se preguntó si las resoluciones adoptadas en ese caso (245 y 246 de 1968, 264 y 269 de 1969, y 276 de 1970) por el Consejo de Seguridad eran obligatorias para los estados miembros de la ONU. Su respuesta es afirmativa. La Corte encuentra que esas resoluciones tienen efectos obligatorios por la forma en que están redactadas y porque se basan en las competencias generales del artículo 25 de la Carta de Naciones Unidas. Más allá de la cita de los capítulos VI o VII como base normativa, tales resoluciones se tornan obligatorias por el lenguaje que emplean y su fundamento genérico en las competencias del Consejo de Seguridad.

Las intervenciones del Consejo de Seguridad en conflictos armados pueden, entonces, tener sustento tanto en el capítulo VI como en el capítulo VII. El debate sobre el fundamento normativo de tales resoluciones no reside en la referencia explícita a los respectivos capítulos de la Carta de la ONU. La cuestión radica en la interpretación del lenguaje usado. En estos términos, puede resolverse la cuestión de la fuerza jurídica de las resoluciones del Consejo de Seguridad, como una opción posible para otorgar valor jurídico de los acuerdos de paz en el derecho internacional.

Con todo, esta opción intermedia no logra resolver todas las dudas. Algunas de ellas son: en caso de incumplimiento del acuerdo de paz, ¿se activa la capacidad coercitiva del Consejo de Seguridad?; ¿ello incluye el uso de la fuerza?; ¿en qué condiciones el Consejo de Seguridad está autorizado para exigir coactivamente el cumplimiento del acuerdo?; ¿es necesario el consentimiento de las partes para que el Consejo de Seguridad actúe coactivamente? Estas cuestiones también tienen repercusiones en el análisis de la oportunidad política del uso de esta clase de resoluciones.

Al igual que las anteriores figuras, una resolución del Consejo de Seguridad tiene ventajas y desventajas para dotar valor jurídico a los acuerdos de paz. En el nivel jurídico, esta opción tiene cierta fuerza normativa, pues su carácter coercitivo no deriva exclusivamente de la referencia explícita a normas de la Carta de la ONU, sino al uso de lenguaje imperativo. No obstante, esta condición, al mismo tiempo, puede representar una desventaja: si las partes no cumplen lo pactado y el Consejo de Seguridad debe tomar medidas coercitivas, no existiría certeza del alcance de las medidas coactivas que podría implementar, debido a que ello no está enunciado explícitamente en este tipo de resoluciones. Esto, a su vez, en el plano político, implicaría una mayor intervención de un actor internacional de la que inicialmente habían previsto las partes.

Así pues, una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU tiene potencialidades, pero por sí misma no logra resolver la incertidumbre de la naturaleza normativa y la fuerza jurídica de los acuerdos de paz, en el derecho internacional.

2.1. La “lex pacificatoria” y el “ius post bellum”

La experiencia comparada muestra que las cuestiones propias de los procesos de paz y la etapa de postconflicto –entre ellas, el valor jurídico de los acuerdos de paz– no han sido reguladas por las instituciones jurídicas clásicas ni por un régimen jurídico único⁷¹. Por el contrario, cada caso particular ha recurrido a diferentes vías normativas, lo cual ha dado lugar a un pluralismo jurídico. Esta situación ha llevado a distintos doctrinantes a plantear la emergencia de una especie de lex pacificatoria, en la terminología de algunos, o de un ius post bellum, según la terminología de otros doctrinantes. A pesar de la diferencia de enfoques, estos planteamientos coinciden en que existe la necesidad de innovar para crear nuevas herramientas y figuras jurídicas con el fin de reglar de forma apropiada las situaciones de postconflicto. Brevemente exponemos ambos planteamientos.

El concepto de ius post bellum⁷² está aún en estructuración, por lo que no existe total consenso sobre su alcance⁷³. Con todo, para este documento nos interesa destacar la idea de Stahn y Kleffner de entender el ius post bellum como la tercera dimensión del derecho de los conflictos armados⁷⁴, que complementaría así las discusiones sobre el ius ad bello (o derecho a hacer la guerra), el cual discute la legitimidad de hacer una guerra, y el ius in bello o derecho humanitario en sentido estricto, que regula la manera de hacer la guerra. En ese contexto, surge un tercer régimen, el ius post bellum, que enfrenta el desafío de cómo regular la paz en casos de conflictos armados internos, ante los vacíos e incertidumbres jurídicas en este campo.

En el pasado, esos procesos de paz eran considerados un asunto interno de los estados, por lo cual el derecho internacional no los regulaba. En el mundo contemporáneo, dichos procesos tienen una creciente dimensión internacional dado, por ejemplo, el reconocimiento internacional de los derechos de las víctimas⁷⁵. Al mismo tiempo, los procesos de paz son esencialmente nacionales, por lo cual tienen una naturaleza híbrida, que no se ajusta fácilmente a las categorías existentes del derecho internacional. Por esto, han ido emergiendo nuevas categorías jurídicas (como el derecho al retorno de los refugiados) o se han reinterpretado categorías ya existentes (como la autodeterminación de los pueblos), con el propósito de favorecer el tránsito de la guerra a la paz y la consolidación de la paz.

Por su parte, la idea de lex pacificatoria ha sido defendida sobre todo por la profesora Christine Bell, quien entiende que han surgido nuevas vías jurídicas de regulación de los procesos de paz (law of the peacemakers)⁷⁶, las cuales se enmarcan en un nuevo ámbito jurídico, que se basa más en la práctica de los actores de los procesos de paz que en el régimen legal de derecho internacional.

La lex pacificatoria logra incluir y atender las particularidades de estos procesos de paz: los distintos objetivos que persigue, desde los propósitos de cese de la confrontación armada hasta los fines de consolidación de la autonomía y capacidad estatal en el postconflicto; el carácter jurídico disímil de las partes en negociación (un estado con personalidad jurídica internacional plena frente a grupos insurgentes que carecen de esta); los distintos tratamientos jurídicos de los acuerdos de paz en el orden internacional (tratados internacionales, acuerdos especiales de DIH, entre otros) y en el interno (normas de nivel constitucional o legal, por ejemplo); y los diversos mecanismos de implementación y desarrollo de los acuerdos de paz.

Por esta vía, los acuerdos de paz adquieren un valor jurídico a partir de la práctica de los actores de los procesos de paz, pues las reglas tradicionales de derecho no resultan suficientes. La mayor potencialidad de este concepto radica en que abre el margen de acción de las fuentes clásicas de regulación y presta especial atención a la práctica y experiencia comparada de los procesos de paz. A su vez, esta noción comprende la necesidad de conferir validez jurídica a los acuerdos, por lo que les otorga cierto estatus jurídico, de manera que lo pactado es comprendido como una obligación jurídica más que un simple querer político. Sumado a esto, la lex pacificatoria permite adecuar las formas jurídicas a las singularidades de cada contexto de paz. La experiencia comparada muestra que las regulaciones generales y abstractas no son suficientes ni oportunas, ya que cada proceso de paz tiene especificidades en cuanto a su contexto, el tipo de actores involucrados y los objetivos que persigue.

Según estas visiones del ius post bellum o de la lex pacificatoria, es necesario innovar jurídicamente, en forma creativa pero rigurosa y razonable, a fin de lograr categorías y regulaciones que permitan una paz negociada, que sea justa, estable y duradera. Este es el objetivo de los siguientes acápites, para lo cual estudiaremos, con algún detalle, los debates y soluciones que emergieron del proceso de paz entre el Estado colombiano y las FARC-EP, pues coincidimos con Bell en que este proceso ha sido innovador y, por eso, “su eventual éxito o fracaso tiene un significado global para los procesos de paz en el futuro, e incluso para la creación de normas y su aplicación”⁷⁷. Con base en las incertidumbres que persisten en el caso colombiano, propondremos una noción más audaz: pacigerancia. Es decir, el reconocimiento de personería jurídica internacional plena a los grupos armados no estatales, similar al estatus de beligerancia, pero, a diferencia de ésta, solo para pactar la solución negociada, a fin de que esos acuerdos de paz puedan ser entendidos como verdaderos tratados vinculantes.

2.2. El caso colombiano: la combinación de instrumentos existentes

En derecho siempre es más prudente y pacífico partir de lo existente. Por eso, después de muchos debates sobre cómo otorgar valor jurídico internacional y nacional al acuerdo de paz⁷⁸, el Estado colombiano y las FARC-EP decidieron articular tres de las figuras de derecho internacional existentes: la adopción del acuerdo de paz como un acuerdo especial humanitario sumada a una declaración unilateral del Estado colombiano y el acompañamiento del Consejo de Seguridad de la ONU. En seguida exploramos esa salida ingeniosa del caso colombiano, para lo cual retomamos algunos debates de esa experiencia, aunque nuestra pretensión no es valorar a fondo la fuerza jurídica internacional del Acuerdo Final de Paz.

Como vimos, un acuerdo especial humanitario permite que las partes en conflictos armados no internacionales se comprometan a respetar el derecho humanitario. Una interpretación restrictiva, puramente literal y aislada del artículo 3.° común indica que un acuerdo de paz no podría ser nunca un acuerdo especial, por cuanto tiene otra finalidad (acabar la guerra y no regularla) y contiene cláusulas que desbordan el contenido propio de los acuerdos humanitarios (como la reforma rural integral, en el caso colombiano).

En Colombia, esas objeciones tuvieron resonancia, aunque no las consideramos convincentes⁷⁹. Una interpretación amplia y finalista del artículo 3.° común permite concluir que el margen de reglamentación de los acuerdos especiales no se agota con las disposiciones estrictas de conducción de las hostilidades, sino que también incluye los esfuerzos de las partes por terminar la confrontación armada. En efecto, si el propósito del derecho humanitario y de los acuerdos especiales es reducir el sufrimiento ocasionado por la guerra, ¿no es acaso la mejor forma de lograr dicho propósito que las partes acuerden terminar la confrontación armada? Por supuesto que sí. Por ello, es razonable concluir que un acuerdo de paz tiene un propósito igual a las normas humanitarias y los acuerdos especiales humanitarios, de manera que pueden ser asimilados a estos últimos hasta cierto punto. Desde la perspectiva de la lex pacificatoria y del ius post bellum es, entonces, razonable ampliar la noción de “acuerdo especial” para incluir ciertos acuerdos de paz.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sustenta este entendimiento amplio del DIH. Según esta Corte, existe un vínculo profundo entre la humanización de la guerra, que es el propósito inmediato del DIH y de los acuerdos especiales, y la búsqueda de la paz. En palabras de la Corte, “la doctrina nacional e internacional han señalado que las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la guerra, sino que tienen una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho más preciosa: esta normatividad puede también facilitar la reconciliación entre las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las operaciones de guerra”⁸⁰.

En el mismo sentido, tanto la literatura especializada como el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) –autoridad en la interpretación de las normas humanitarias– han venido reconociendo paulatinamente que el contenido de los acuerdos especiales humanitarios no se agota en disposiciones que refuerzan las obligaciones del DIH, sino que pueden considerarse acuerdos de ese tipo aquellos que, además de normas humanitarias, contienen cláusulas más generales en materia de derechos humanos. Así, Mack señala que los acuerdos especiales pueden ser constitutivos o declarativos⁸¹. Mientras que los primeros crean nuevas obligaciones jurídicas al prever disposiciones de DIH adicionales a las que ya vinculan a las partes, los segundos solo retoman los contenidos de DIH que ya se encuentran vigentes. Entre los acuerdos constitutivos, Mack enuncia el Acuerdo de San José sobre Derechos Humanos, celebrado entre el Gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (1990), y el Acuerdo General sobre el Respeto a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, firmado entre el Gobierno de Filipinas y el Frente Nacional Democrático de Filipinas⁸².

Así mismo, el CICR, en los comentarios de marzo de 2016 a los Convenios de Ginebra, manifiesta que una interpretación literal del artículo 3.° común llevaría a concluir que solo se pueden considerar acuerdos especiales humanitarios aquellos que comprometen a las partes en el cumplimiento de obligaciones de los Convenios de Ginebra, por lo cual aquellos que contienen disposiciones adicionales a las humanitarias no serían acuerdos especiales⁸³. Sin embargo, puntualiza el CICR, en la medida en que el artículo 3.° común busca alentar a las partes de un conflicto armado a poner en vigencia un conjunto más amplio de normas que protejan a quienes ya no hacen parte de las hostilidades, aquellos acuerdos que incluyen cláusulas adicionales a las humanitarias también pueden verse como acuerdos especiales humanitarios. De esa forma, el CICR distingue entre los acuerdos especiales puramente declarativos y los acuerdos especiales constitutivos⁸⁴.

Desde esta lectura amplia y finalista, el CICR señala que un acuerdo de paz o de cese el fuego puede constituir un acuerdo especial humanitario, incluso si contiene más obligaciones de las derivadas de los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales⁸⁵. Dentro de los acuerdos de este tipo, el CICR menciona el Acuerdo de Paz de Cotonou para Liberia (1993)⁸⁶, el cual fue celebrado por el gobierno interino de la Unidad Nacional de Liberia (IGNU), el Frente Nacional Patriótico de Liberia (NFPL) y el Movimiento de Liberación Unido de Liberia por la Democracia (ULIMO)⁸⁷. Aunque este acuerdo no hace referencia explícita al artículo 3.° común ni fue firmado como acuerdo especial humanitario, contiene disposiciones humanitarias, por lo cual el CICR considera que es un acuerdo de paz que puede comprenderse como acuerdo especial humanitario. Esto se explica porque los acuerdos especiales humanitarios no requieren formas especiales para adquirir ese carácter, por lo que no tienen que cumplir determinadas condiciones formales.

A partir de esta visión amplia del artículo 3.° común, el CICR también ha catalogado como acuerdos especiales humanitarios aquellos que contienen obligaciones propias del derecho internacional de los derechos humanos, por cuanto obligaciones de ese tipo, en últimas, contribuyen –y en algunos casos coinciden– con las normas de DIH⁸⁸.

Con todo, analistas como Betancur Restrepo y Charry Urueña argumentan que si bien un acuerdo de paz puede adoptarse, en términos generales, como acuerdo especial humanitario, aquellas cláusulas distintas a las humanitarias, como puede ser una reforma política o agraria, deberían recibir un tratamiento jurídico diferente, porque no encajan en el artículo 3.° común, en sentido estricto⁸⁹. Sin embargo, este planteamiento desconoce que los acuerdos de paz, por su naturaleza, son inescindibles y deben ser comprendidos como totalidad. Esto se debe a que, por su esencia misma, los acuerdos de paz buscan finalizar un conflicto armado con un conjunto de medidas relacionadas e interdependientes que han sido negociadas por las partes. Así, los acuerdos de paz no se pueden dividir a efectos de su valor jurídico, porque son documentos totales. Por consiguiente, si los acuerdos de paz son vistos como acuerdos especiales humanitarios, esto implica hacerlo en su totalidad y no solamente respecto de aquellas disposiciones que reafirman obligaciones humanitarias.

Estas consideraciones llevaron a que en Colombia el Acuerdo Final de Paz se entendiera como un acuerdo especial humanitario⁹⁰. Esta decisión desató un álgido debate, en especial por los efectos jurídicos internos que algunos quisieron atribuir a esa tesis con la supuesta incorporación automática de dicho acuerdo al bloque de constitucionalidad⁹¹, lo cual nunca compartimos⁹².

Debido a que la figura de los acuerdos especiales tiene límites en cuanto a su fuerza jurídica internacional, resulta necesario recurrir en forma combinada a una declaración unilateral condicionada del Estado respectivo. A diferencia de los acuerdos especiales, existe consenso en que los actos unilaterales de los estados generan obligaciones internacionales para estos, como lo explicamos ampliamente en la primera parte de este artículo. Así lo ha indicado la CIJ en su jurisprudencia y la Comisión de Derecho Internacional. El estado que negocia la paz puede, entonces, acudir a esta figura para reforzar el carácter vinculante del acuerdo de paz y, como sujeto de derecho internacional, puede obligarse autónomamente, por medio de las autoridades facultadas para ello, como sería el Presidente, luego de que hayan sido realizados los procedimientos constitucionales respectivos que lo autorizan a adquirir compromisos internacionales.

La declaración unilateral puede adquirir cualquier forma, aunque es razonable que sea realizada por escrito y comunicada de forma pública a la comunidad internacional. El objeto de la declaración unilateral (el cumplimiento de un acuerdo de paz) es un asunto que no solo respeta las normas de derecho internacional, sino que además las desarrolla. En efecto, la consecución de la paz es un objetivo significativo y necesario para la garantía del Estado de derecho y el respeto de los derechos humanos.

Ahora bien: el objeto de la declaración unilateral debe ser concreto, específico y preciso. Es decir, la declaración debe expresar el compromiso del Estado de cumplir las obligaciones a su cargo estipuladas en todos los puntos pactados en los acuerdos de paz. Además, la declaración sería condicionada a que la obligación se adquiere en la medida en que el grupo armado cumpla a su vez lo pactado, lo cual es posible, como lo explicamos en la primera parte de este artículo.

En Colombia, esa posibilidad fue explorada y prevista en el Acuerdo Final de Paz⁹³. El 21 de septiembre de 2016, el entonces presidente Santos entregó el primer acuerdo de paz, firmado el 24 de agosto, al Consejo de Seguridad y al Secretario General de Naciones Unidas. El discurso presidencial fue entendido por el gobierno colombiano como una declaración unilateral que le comprometía a cumplir el acuerdo de paz⁹⁴. Después, el 29 de marzo de 2017, el presidente colombiano envió el segundo acuerdo de paz, que fue firmado el 24 de noviembre de 2016 luego del rechazo popular del plebiscito, al Consejo de Seguridad y al Secretario General. Ello también fue comprendido como una declaración unilateral del gobierno colombiano⁹⁵.

Sin embargo, no existe total certeza de que dicha declaración haya cumplido los requisitos exigidos por el derecho internacional para que comprometa al Estado colombiano. Más aún, existe controversia en torno a si la declaración estuvo condicionada al cumplimiento de lo pactado por parte de la guerrilla FARC-EP. Por ahora no ahondaremos en esa discusión, pues desborda el fin de este artículo⁹⁶, el cual es extraer las posibles enseñanzas que derivan de las innovaciones del proceso de paz colombiano.

Finalmente, el valor jurídico de un acuerdo de paz puede reforzarse con el involucramiento del Consejo de Seguridad de la ONU, el cual puede operar como garante del cumplimiento de lo pactado e incorporar el respectivo acuerdo de paz o mencionarlo, en una resolución. Así ocurrió en el caso colombiano. El Consejo de Seguridad respondió positivamente a la propuesta del Estado y las FARC-EP de involucrarse en la garantía de la implementación del acuerdo de paz incluso antes de su firma y un pacto de cese el fuego. El 25 de enero de 2016, siete meses antes de la firma del Acuerdo Final de Paz y su votación en el plebiscito, el Consejo de Seguridad aprobó la Resolución 2261, la cual establece una misión política de Naciones Unidas, que “se encargará de vigilar y verificar la dejación de las armas y formará parte del mecanismo tripartito que vigilará y verificará el cese del fuego y de las hostilidades bilateral y definitivo”⁹⁷. El mencionado mecanismo tripartito fue acordado por la Mesa de Conversaciones de La Habana, en el comunicado conjunto de 19 de enero de 2016^[98].

La misión está integrada por observadores internacionales desarmados y funcionó por un período inicial de doce meses, que empezaron a contar luego de la firma del Acuerdo Final de Paz, el cual podría ser prorrogado a petición de las partes. El Secretario General de la ONU debía, cada noventa días, informar al Consejo de Seguridad sobre el cumplimiento de la misión. Luego, el 10 de julio de 2017, el Consejo de Seguridad prorrogó la misión por otros doce meses, en respuesta a la solicitud del gobierno colombiano y las FARC-EP. En esa ocasión, su misión sería monitorear la reincorporación política, económica y social de los excombatientes, así como la seguridad en los territorios⁹⁹. El 13 de septiembre de 2018, el Consejo de Seguridad renovó la misión por otros doce meses con las mismas funciones, a petición de las partes¹⁰⁰.

Así, esta misión no tiene el carácter de medida coercitiva de las previstas en el capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas. Por el contrario, la actuación del Consejo de Seguridad se basa en el consentimiento de las partes y de ahí deriva su establecimiento. Así, las citadas resoluciones se fundamentan en el capítulo VI de la Carta y el reconocimiento de la soberanía, integridad territorial, independencia política y unidad de Colombia.

2.3. Pacigerancia o beligerancia en sentido inverso

La experiencia colombiana ilustra la viabilidad de reforzar el valor jurídico internacional de los acuerdos de paz con una combinación creativa de los instrumentos existentes en el derecho internacional. Sin embargo, esa misma experiencia pone en evidencia los límites de ese esfuerzo por la incertidumbre jurídica acerca de los efectos del uso de esas figuras en acuerdos de paz entre estados y grupos insurgentes. En efecto, algunos analistas expresan sus dudas sobre las consecuencias de la fuerza jurídica de acuerdos de paz y, en particular, cuestionan la desfiguración y ambigüedad del uso del acuerdo especial humanitario como instrumento esencial para avanzar en ese propósito de dotar de fuerza jurídica a los acuerdos de paz entre estados y grupos armados irregulares, a los cuales no se les ha reconocido beligerancia¹⁰¹.

Esas críticas no son contundentes, como antes lo sustentamos, aunque sí son relevantes. El uso de instituciones jurídicas con propósitos distintos a los iniciales genera el riesgo de desfigurar y tornar en inútiles dichas instituciones. Respecto a los acuerdos especiales humanitarios, puede tener sentido conservar la especificidad de la figura para regular las hostilidades en conflictos armados, siempre y cuando logremos encontrar otra figura jurídica más apropiada para dotar de fuerza jurídica a los acuerdos de paz.

Por tanto, el debate en esta materia sugiere que es pertinente trabajar en la progresiva construcción de figuras jurídicas específicas tanto por efectos prácticos como por precisión conceptual. A partir del ius post bellum y la lex pacificatoria, planteamos, de forma aún exploratoria, una categoría conceptual que no ha sido suficientemente examinada: la pacigerancia.

La noción se inspira en la beligerancia, que está desueta desde la aprobación de los Convenios de Ginebra. La palabra beligerante viene del latín belligerantis, la cual se formó por el sustantivo bellum, que en latín traduce guerra, y el verbo gerere, que significa actuar o hacer. Esta expresión designaba entonces al Estado que tomaba parte en la guerra. Por extensión, la beligerancia se entendió como el derecho de un grupo insurgente, que reunía ciertas condiciones y al cual se le reconocía beligerancia, a hacer la guerra con iguales deberes y derechos que un estado¹⁰².

En ese mismo sentido, la noción que proponemos de “pacigerante” o “pacigerancia” está construida a partir de la expresión en latín para el concepto de paz (pax en nominativo o pacem en acusativo), junto al mismo verbo gerere. En forma equivalente, esto significa el reconocimiento a un actor armado, por medio de una declaración de pacigerancia, del derecho a hacer la paz con iguales derechos y deberes que los de un estado.

Este neologismo puede parecer estrambótico a algunos lectores y, en realidad, no es nada usual. Sin embargo, la palabra pacigerancia tiene una corta pero bella tradición, pues fue usada con un sentido semejante a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, cuando hubo muchos esfuerzos por la paz. En particular, el jurista belga Edouard Descamps y el escritor holandés Fedrik Bajer (premio Nobel de Paz en 1908) propusieron que los estados favorables a la paz firmaran un “pacto de pacigerancia”, por medio del cual se opusieran a participar en las guerras europeas, por oposición a las alianzas de estados para la guerra o pactos de beligerantes¹⁰³.

Si el ius ad bellum y el ius in bellum sustentaron la beligerancia, el ius post bellum podría fundamentar una figura nueva: la pacigerancia. Contrario a la beligerancia, la pacigerancia no pretende reconocer, en el plano internacional, la personalidad jurídica al grupo insurgente para justificar ni continuar la acción armada. En su lugar, el concepto exclusivamente le concede al grupo insurgente la personalidad jurídica para negociar y firmar la paz.

Esta figura de la pacigerancia tendría entonces la virtud de que solucionaría la fuerza jurídica internacional de los acuerdos de paz. Una vez reconocido el estatus de pacigerante a un grupo armado irregular, estos acuerdos serían equivalentes a un tratado, pues habrían sido suscritos por un estado y un actor al cual se le reconoce personería de derecho internacional para firmar la paz. Además, la figura no tendría el riesgo de que esa declaración de pacigerancia pudiera, en caso de que las negociaciones fracasaran, implicar un reconocimiento tácito de beligerancia a ese grupo insurgente. La pacigerancia solo otorgaría una personalidad jurídica internacional limitada: el derecho del actor armado a entrar en negociaciones y hacer la paz, con los mismos derechos y deberes de un estado.

Esa limitación resuelve la resistencia a nuestra propuesta por la posible legitimidad a la lucha armada que podría concederle la pacigerancia al grupo armado irregular. Por ese reparo la beligerancia entró en desuso, pues la figura fue criticada porque equivaldría a “una confesión formal [del Estado] de su propia impotencia temporal de tener el control del poder y llevaba consigo el riesgo de fortalecer la autoridad de los rebeldes”¹⁰⁴. Un reconocimiento de pacigerancia no tiene esos riesgos, ya que el Estado puede hacerlo en la medida en que existan condiciones para lograr la paz con el grupo armado irregular y en el entendido de que no conlleva ningún reconocimiento a ese grupo de ningún derecho a hacer la guerra.

La diferenciación entre la personalidad jurídica limitada para hacer la paz del reconocimiento de la beligerancia tiene precedentes tanto del derecho doméstico colombiano como internacionales, que muestran la lógica y utilidad de la figura. En el ámbito nacional, la ley reguladora de los procesos de paz previó, en principio, que el gobierno, al iniciar formalmente negociaciones de paz con un grupo armado ilegal, debía proceder a una declaración formal en que le reconocía a ese grupo un cierto carácter político, lo cual justificaba la realización de la negociación y el posterior logro de un acuerdo (artículo 8.° de la Ley 418 de 1997). De todas formas, esa declaración en manera alguna implicaba una declaración de beligerancia ni una justificación del alzamiento en armas de ese grupo insurgente.

En el campo internacional, y más relevante aún, el desarrollo del DIH con los Convenios de Ginebra de 1949 dio un giro semejante con su célebre artículo 3.° común. Antes de esos convenios existían ciertas tesis que sostenían que la aplicación del DIH en un conflicto interno equivalía a reconocer una cierta beligerancia al grupo armado no estatal, pues el Estado aceptaba implícitamente la existencia de una guerra¹⁰⁵. Estas tesis eran equivocadas. La declaratoria estatal de la existencia de un conflicto armado interno no deriva en el otorgamiento a los insurgentes del derecho a hacer la guerra.

Sin embargo, esos planteamientos implicaron que en la práctica no fuera posible aplicar el DIH a conflictos internos. Los estados se resistían a hacerlo para evitar los riesgos de una declaración de beligerancia. Para superar ese impasse, ese artículo 3.° señaló, en forma lúcida, que la aplicación del DIH en esos conflictos internos no alteraba el “estatuto jurídico de las partes”. Es decir, la exigencia de cumplimiento del DIH a grupos armados irregulares no implica un reconocimiento de beligerancia a estos.

El derecho internacional reconoció entonces, sin ningún problema, que los grupos armados no estatales que reunieran ciertos requisitos eran sujetos de derecho internacional humanitario, aunque no fueran beligerantes. En forma semejante, no creemos que exista ningún obstáculo conceptual para autonomizar la noción de pacigerancia frente a la beligerancia. De esa manera, esta noción permite reconocer la personalidad jurídica internacional limitada a ciertos grupos armados irregulares para que tengan la facultad de pactar la paz, con los mismos derechos y deberes de los estados, sin concederles, en ningún momento, el derecho a hacer la guerra.