INTRODUCCIÓN
La defensa penal ha recibido atención creciente como eje de reformas a la justicia tanto en América Latina (A. L.) como en Estados Unidos (EE. UU.)1. Así, nuevas consideraciones sobre acceso, organización y evaluación se han sumado a otras más tradicionales sobre la reglamentación del derecho a la representación legal y su relación con otros principios del debido proceso2. Por ejemplo, en Colombia, la Defensoría del Pueblo ha incluido con mayor regularidad entre sus indicadores de desempeño tanto el número de defensores contratados, el cual creció en un 51% entre los años 2011 y 2016, como el porcentaje de solicitudes no atendidas, que pasó del 1% al 11% durante el mismo periodo3. Otros países como Perú y Bolivia registran desafíos similares de cobertura a pesar del fortalecimiento de su capacidad institucional4. Aunque el contexto y sistema legal de EE. UU. es fundamentalmente distinto, también hay debates de política pública en este país sobre la financiación insuficiente del servicio público de defensa, acerca de la carga laboral excesiva que tienen los defensores, y sobre la falta de apoyo a sus tareas de litigio5.
Poco se sabe acerca de la calidad de la defensa más allá de los indicadores agregados ya mencionados, y sobre otros relacionados con la organización del sector. En particular, en A. L. no existen datos sobre las actuaciones de los apoderados públicos o particulares, o acerca del nivel de efectividad de su defensa técnica. Aunque hay seguimiento a mínimos de acreditación (por ejemplo, se conoce que una tercera parte de las audiencias programadas en ciertos sistemas no se realizan, y que en muchos casos esto sucede por la ausencia de defensores o fiscales6), a la fecha no hay monitoreo del trabajo de preparación y argumentación de casos o de la influencia en su resolución. En EE. UU. la disponibilidad de micro datos ha facilitado este tipo de análisis a través del estudio de la relación estadística entre la representación legal y la favorabilidad de las disposiciones. En algunos estudios se ha determinado que el uso de defensores públicos resulta en condenas de menor duración, o en cauciones económicas más bajas. De la misma manera, la representación pública está asociada con una probabilidad menor de absolución o de libertad provisional incondicional7. Sin embargo, estos resultados no se han verificado en otros estudios con muestras distintas8. De esta forma, la tradición empírica de evaluación de la calidad de la defensa, aunque más sustancial en EE. UU. que en A. L., sigue siendo poco concluyente, y limitada en su conceptualización de calidad, basada sobre todo en el tipo de apoderado, sin consideraciones adicionales sobre variedades de servicio, de estrategia, o de actuación9.
Este trabajo responde a estos vacíos en el conocimiento sobre la práctica y la calidad de la representación legal. En particular, se desarrollan tres preguntas de investigación: 1) ¿cómo es la práctica de la defensa en Colombia en instancias iniciales?; 2) ¿hay variación en sus múltiples dimensiones de desempeño?; y 3) ¿qué factores están asociados con su efectividad (Influencia)? Para esclarecer estos interrogantes utilizamos datos compilados por medio de la observación aleatoria de audiencias de control de garantías (preliminares) en las ciudades de Cali y Bogotá en el año 2016. Con base en esta información, se describe el desempeño de la defensa en cinco dimensiones independientes, aunque correlacionadas entre sí: 1) Influencia (la resolución del juez coincide con la solicitud de la defensa); 2) Visibilidad (tiempo de intervención utilizado por la defensa); 3) Especificidad (tipo de solicitud elevada por la defensa); 4) Profundidad (número de argumentos presentados por la defensa para justificar su solicitud); y 5) Controversia (uso de herramientas de confrontación y apelación por parte de la defensa). A continuación describimos patrones que contrastan la variación en estas dimensiones por ciudad (Bogotá vs. Cali), por tipo de defensor (público vs. particular), y por delito imputado (violento vs. no violento). Finalmente, estimamos un modelo estadístico que relaciona la que consideramos es la dimensión de desempeño de la defensa más cercana al criterio normativo de efectividad (Influencia) con las demás dimensiones observadas y con las variables de los casos en la muestra.
Esta investigación documenta el trabajo de la defensa en las audiencias preliminares, dado que las decisiones que ahí se toman como la prisión preventiva o la aceptación de cargos tienen un impacto significativo en etapas posteriores10. Además, y a pesar de ser una de las áreas de mayor desarrollo en el nuevo sistema acusatorio de Colombia y en el resto de A. L., la fase inicial del procedimiento penal ha sido poco explorada desde el punto de vista empírico11.
1. CONTEXTO INSTITUCIONAL
Las audiencias preliminares en Colombia son públicas, orales, y presididas por un Juez Municipal de Control de Garantías. Para casos en flagrancia, o con orden judicial, la audiencia inicial se enfoca en la legalización de la captura, la cual se debe desarrollar en las 36 horas siguientes al momento de efectuarse la detención. En esta audiencia la fiscalía indica el motivo y las circunstancias de la captura, y documenta el cumplimiento de derechos. La defensa puede controvertir cualquiera de estos puntos. Luego el juez imparte una decisión de legalidad o de ilegalidad. En la audiencia de formulación de imputación la fiscalía describe las conductas supuestamente cometidas y sus tipos penales correspondientes. Así mismo, el fiscal le explica a la persona indagada el significado de aceptar los cargos y así, eventualmente, obtener una pena menor que se especifica con posterioridad. Una vez el juez verifica que la persona ha entendido la diligencia procede a registrar su decisión. Finalmente, y previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación (FGN), se realiza la audiencia de medida de aseguramiento, la cual define la libertad de la persona ya imputada. Durante esta diligencia la FGN sustancia su solicitud (típicamente de detención preventiva intramural -en centro carcelario-, o en detención domiciliaria), usando un catálogo de criterios definidos por la ley. La defensa, que usualmente es la misma durante las tres audiencias preliminares, puede aceptar la medida solicitada por la fiscalía, o puede proponer una distinta12. Estos defensores pueden ser de carácter público (adscritos al Sistema Nacional de Defensoría Pública a cargo de la Defensoría del Pueblo) o de carácter particular (abogados en ejercicio debidamente acreditados)13. La decisión final corresponde al juez previo examen de los argumentos presentados por las partes.
En Colombia, las audiencias preliminares o de control de garantías se duplicaron en los últimos 10 años, alcanzando un total de 436,325 audiencias durante el año 201614. Las cifras oficiales también dan cuenta del cambio significativo en la utilización de la detención preventiva. Por ejemplo, en el año 2017 aproximadamente el 32% de la población reclusa correspondía a personas sindicadas (en detención preventiva a la espera de resolución jurídica), cifra menor a los rangos observados tradicionalmente (por ejemplo: 46% en el año 1996 y 42% en 2004)15. Si bien este tipo de información permite el seguimiento global a componentes clave del nuevo sistema acusatorio, su formato es insuficiente para monitorear el desempeño de las partes. Por ejemplo: ¿qué tan frecuente es que la fiscalía solicite medida de aseguramiento, y cuántas veces responde la defensa con otro tipo de solicitud? La atención a estas preguntas es importante no sólo para profundizar el seguimiento empírico al funcionamiento de las audiencias, sino también para valorar planteamientos tales como: que el desempeño de la representación pública en Colombia sea aceptable16, o que haya avances en la calidad de las intervenciones de la defensa17. Este enfoque es también fundamental para entender el alcance de principios constitucionales como el de la igualdad de armas o el de contradicción en la actuación penal.
1.1 Fundamentos teóricos e institucionales
Esta investigación toma elementos de las teorías sociológicas de grupo de trabajo18 y de intereses focales19 para enmarcar el estudio de los indicadores de desempeño de la defensa. La primera perspectiva especifica que los operadores del sistema de justicia desarrollan pautas de cooperación que simplifican sus rutinas y minimizan la posibilidad de conflictos. Así, a pesar de que formalmente estos se guían por principios específicos (por ejemplo: en sistemas adversariales la neutralidad de los magistrados, o la contradicción entre partes), en realidad existen incentivos comunes que promueven coordinación y especialización. Este enfoque se ha utilizado para explicar la alta correlación que existe entre las solicitudes de la fiscalía y las decisiones de los jueces, o la falta de contradicción en algunas jurisdicciones con altos niveles de casos20. Por otra parte, la teoría de intereses focales sugiere que el proceso de toma de decisiones penales está limitado por la cantidad y la calidad de la información disponible y que, por tanto, los operadores judiciales tienden a utilizar “atajos” heurísticos para reducir la incertidumbre de sus actuaciones y solicitudes21. En particular, se dice que jueces y fiscales se apoyan en atribuciones de responsabilidad, peligro o efectividad para acotar su consideración de decisiones. Estas atribuciones se basan en aproximaciones que típicamente utilizan factores legales o extra legales observados incluyendo la edad, el género, el origen étnico de los imputados, o sus antecedentes penales, como señales implícitas de peligrosidad, culpabilidad, o efectividad de salidas alternativas22.
Estos principios se pueden relacionar con componentes de las reformas procesales en Colombia y otros países vecinos. Como bien lo menciona Riego, los nuevos códigos buscaron específicamente que el uso de autos de encarcelamiento no responda a “argumentos autómatas empleados por los fiscales en audiencias, poco controvertidos por los defensores, y fácilmente aceptados por los jueces”23. Este salto cualitativo se buscó por medio de la organización de las defensorías públicas y de la ampliación de los derechos de los imputados24. También se basó en nuevos lineamientos de acción para defensores, incluyendo, por ejemplo, en el caso de las audiencias de legalización, la verificación explícita de procedimientos y el respeto de los derechos, de modo tal que esta tarea de comprobación no se realizara “en términos abstractos, o simplemente citando algunas normas legales”25. En el caso de las audiencias de medida de aseguramiento, la Defensoría también creó un “modelo de propuesta”, en el que se prevé la formulación concreta de solicitudes y justificaciones26.
Sin embargo, estos lineamientos han tenido poco seguimiento27. Así, para algunos observadores aún existe asimetría en recursos, visibilidad y efectividad de la defensa con relación al trabajo de la fiscalía. Por ejemplo, el poco estatus profesional o social28 de la defensa lo reconoce la Corte Suprema de Colombia, al calificar como flagrante el desconocimiento de la igualdad de armas29. En el caso específico de las técnicas de litigio de la defensa se destaca que para muchos operadores la representación del interés concreto del acusado significa aplicar técnicas obstructivas y dilatorias de forma injustificada30. Así mismo, y de acuerdo con el modelo de grupos de trabajo, las estrategias pasivas y de cooperación con la justicia son frecuentes, y los defensores aún se identifican como legalizadores de procedimientos31, incapaces de generar impactos considerables, en términos de la prisión preventiva y de otras disposiciones32.
1.2 Evidencia empírica sobre el desempeño de la defensa
Aunque la prisión preventiva se sigue utilizando con frecuencia en A. L., no es claro si este patrón obedece a la poca efectividad de la defensa, o a otro tipo de consideraciones de diseño institucional. En México, por ejemplo, la prisión preventiva oficiosa debilita sustancialmente las actuaciones de las partes33; en Colombia, la libertad incondicional de las personas imputadas se da con frecuencia porque la fiscalía no solicita la audiencia de medida de aseguramiento, aceptando de forma tácita la libertad provisional de la persona imputada34.
Algunos estudios permiten establecer parámetros de cobertura de la defensa pública, pero no se establecen relaciones estadísticas entre el tipo de representación y la favorabilidad de la resolución judicial (influencia). Por ejemplo, en una revisión de 667 expedientes de tráfico de estupefacientes en Sao Paulo, Jesus, Oi, Rocha y Lagatta encuentran que casi siempre se usa el encarcelamiento como medida cautelar (89%), a pesar de que típicamente a los detenidos los acompaña un defensor público (61%)35. Los resultados de un estudio similar en el Estado de México sugieren que estos patrones también aplican a delitos violentos o contra la propiedad36. Otras investigaciones se han basado en trabajo de campo y en la recolección primaria de datos, lo que ha permitido profundizar temas específicos de los procesos de litigio. Por ejemplo, con base en la observación de 112 audiencias de prisión preventiva en Perú, Vertiz y Equipo REDEX Perú,37 demuestran que no todos los casos son argumentados de la misma forma, ni siguen todos los requerimientos formales -por ejemplo, la noción de peligro de fuga que debe sustentar la solicitud de prisión preventiva por parte de la fiscalía, sólo se utilizó en el 77% de los casos de la muestra-. Además, y a pesar de la pasividad de la defensa, en el 23% de las causas observadas, la solicitud de la fiscalía fue negada por los jueces en favor de otras disposiciones. En un estudio similar en Bolivia, que también explora implícitamente la dimensión propuesta de profundidad en el desempeño de la defensa, los autores concluyen que la argumentación de puntos clave por parte de la fiscalía, como el peligro de fuga o de obstaculización, es “en muchos casos inexistente, o [se da] en términos nominales”38, y que, a pesar de esto, la prisión preventiva sólo es negada en el 46% de los casos. En otro trabajo basado en observaciones de audiencias a nivel federal en México Aguilar constata igualmente la poca capacidad técnica de la defensa, particularmente en el caso de los defensores particulares39. Su análisis de 191 audiencias iniciales en tres jurisdicciones determinó que en Cuernavaca, por ejemplo, la defensa presenta con mayor frecuencia posiciones contrarias en el caso de solicitudes de prisión preventiva justificada que en casos de prisión preventiva oficiosa (78% vs. 27%)40.
El indicador propuesto de Visibilidad de la defensa se puede relacionar indirectamente con criterios de acreditación o de participación en audiencias programadas41. En Colombia cifras oficiales indican que durante los años 2015 y 2016 el 36% de las audiencias de control no se realizaron, y que aproximadamente la mitad de estas no se llevaron a cabo por fallas de las partes42. En Bolivia, durante el mismo periodo, el 43% de las audiencias cautelares no se realizaron por ausencia del defensor43. Con relación a las dimensiones propuestas de Controversia, o de Especificidad, el estudio de Vertiz y Equipo REDEX Perú, sugiere que la objeción a los supuestos argumentos de la fiscalía varía de acuerdo a su contenido (por ejemplo, esta se justifica en el 82% de los casos observados por supuesto material, o en el 51% en términos de la gravedad de la conducta). Otros estudios con perspectivas más generales, y basados en entrevistas con operadores, sugieren que las estrategias más comunes de la defensa tienden a ser pasivas y abstractas, en parte por falta de capacidad técnica, pero también, porque en el caso de las audiencias preliminares, estas se perciben como poco importantes para la definición de la disposición permanente del caso44.
A pesar de la importancia de estas contribuciones su valor empírico es limitado, en especial por la ausencia de modelos que permitan establecer relaciones estadísticas entre los factores legales y los extra legales de los casos, y su disposición correspondiente. Además, en el caso específico de la defensa penal se recoge poca información sobre sus actuaciones específicas, ni se considera el proceso de selección que en últimas condiciona la comparación de resultados entre casos que no son similares. Una excepción es el trabajo de Fondevila y Quintana-Navarrete en México, que concluye que los imputados con defensa pública tienden a ser condenados con más frecuencia que los representados por defensores particulares45.
La investigación empírica sobre la calidad de la defensa penal en países que no son de A. L., si bien ha tendido a realizarse con base en modelos estadísticos multivariados, se ha enfocado mayoritariamente en el estudio de la relación entre el tipo de representación y la favorabilidad de las resoluciones judiciales. Por ejemplo, entre estos estudios sobre la influencia de la defensa, Hartley, Miller y Spohn usan micro datos sobre imputados en Chicago (EE. UU.) para concluir que no hay diferencias significativas por tipo de representación en las disposiciones legales relacionadas con el uso de la detención, o con la severidad relativa de las condenas46. Sin embargo, los casos definidos en juicio con representación de defensores particulares tendieron a registrar sanciones más altas que otros defendidos por defensores públicos (un patrón que confirma, de acuerdo con los autores, la teoría de grupos de trabajo ya expuesta)47. En un trabajo similar en el Estado de la Florida (EE. UU.) los hallazgos de Williams señalan que la prisión preventiva es utilizada más frecuentemente en casos con defensores públicos; aunque este tipo de representación también está asociado estadísticamente con cauciones económicas más bajas para personas con posibilidad de libertad condicional48. En una de las pocas contribuciones basadas en la observación directa de casos, Allan et al. revelan que la libertad incondicional es más probable en casos con una defensa más argumentativa49.
En resumen: a la fecha no existe un estudio que describa de forma directa las actuaciones de la defensa penal, que relacione estas con múltiples parámetros de desempeño, ni que tenga en cuenta al mismo tiempo diferencias entre jurisdicciones o casos. Este trabajo desarrolla estos puntos empíricamente en la siguiente sección.
2. DATOS Y MÉTODO
Los datos para este estudio fueron recolectados entre febrero y noviembre de 2016 por dos equipos de investigación: uno de ellos en Bogotá y el otro en la ciudad de Cali (Colombia). Su trabajo consistió en la observación directa de audiencias preliminares “con detenido” en los centros judiciales que manejan el mayor volumen de casos en cada una de estas ciudades. La muestra se diseñó en términos de la duración del trabajo de campo (aprox. 50 días de observación). Este parámetro, basado en jornadas completas, se adoptó dada la falta de datos sobre el universo de audiencias registradas, por la poca publicidad de las agendas de los jueces, así como por la necesidad de establecer criterios comunes en jurisdicciones con esquemas de trabajo distintos.
La observación de casos se hizo de forma aleatoria. Al inicio de cada jornada la programación de audiencias se establecía con base en consultas directas con funcionarios de los centros judiciales. En otros casos, las audiencias se identificaban sólo por los movimientos de ingreso a sala de personas detenidas y de operadores. No se definió ningún criterio para la selección de los casos, solo que las audiencias correspondientes fueran públicas, concentradas -es decir, que incluyen de forma sucesiva para el mismo caso las audiencias preliminares de legalización, imputación, y medida de aseguramiento- y que involucraran a uno o varios detenidos. De esta manera, la selección de casos fue aleatoria, al no mediar criterio más allá que la oportunidad de que las audiencias estuvieran por desarrollarse durante el trabajo de campo. Así, las audiencias que transcurrieron en los distintos complejos judiciales tuvieron la misma probabilidad de ser seleccionadas como parte de la muestra.
En total, fueron observados 330 casos en igual número de audiencias concentradas (164 en Bogotá y 166 en Cali), repartidos en 107 días o jornadas de trabajo de campo. Esta cifra refleja una fracción representativa de los días típicamente “hábiles” de los juzgados en los que se permite el acceso del público (23%), lo que supera muestras similares en términos de tamaño y aleatorización50. Las observaciones fueron registradas típicamente por un solo observador, en un instrumento estructurado y de diligenciamiento inmediato que mantuvo el anonimato de las personas procesadas. Este instrumento se adaptó tanto al contexto como a la legislación local, aunque se tomaron en cuenta otras experiencias para su diseño final51. Todos los observadores recibieron entrenamiento específico para tramitar el instrumento. Los observadores del proyecto también llevaron diarios de campo, en los que se buscaba describir en detalle el contexto de las diligencias judiciales y las actuaciones de los operadores.
Las cinco dimensiones de desempeño de la defensa se operativizaron así: 1) Influencia: indicador dicotómico de favorabilidad para la defensa de la decisión de medida de aseguramiento (1=favorable; 0=desfavorable); 2) Visibilidad: proporción de tiempo de intervención utilizado por la defensa durante los alegatos iniciales de la audiencia de medida de aseguramiento (en porcentaje de tiempo); 3) Especificidad: categorización ordinal que describe la solicitud elevada por la defensa con respecto a la medida de aseguramiento (1=sin solicitud; 2=la solicitud es la misma de la fiscalía; 3=la solicitud es abstracta/general; 4=la solicitud es formulada en negativo; 5=la solicitud es específica); 4) Profundidad: proporción del total de argumentos presentados por las partes durante la audiencia de medida de aseguramiento correspondiente a la defensa (en porcentaje de argumentos); y 5) Controversia: indicador dicotómico que captura si la defensa confrontó la solicitud de legalidad de la captura por parte de la FGN (presentó argumentos para debatirla, o apeló la resolución inicial) (1=Si; 0=No). Estos indicadores de desempeño fueron generados para los casos observados que culminaron con una audiencia de medida de aseguramiento. Así, de los 330 casos observados en la muestra inicial, nos enfocamos en los 122 que cumplen con este criterio52. Para este grupo de casos también se codificaron las notas de campo con miras a ilustrar cada una de las dimensiones propuestas.
Para el análisis multivariado de los factores asociados con la adopción de la solicitud de la defensa (dimensión de Influencia) se especifica un número reducido de factores dado el tamaño de la muestra: En términos de variables Extra Legales se especifica para cada persona imputada: sexo (1=femenino; 0=masculino), origen étnico/racial (1=afrodescendiente; 0=otro), y tipo de representación legal (1=pública; 0=privada). En términos de factores Legales se identifica si el imputado presenta condenas registradas (1=sí; 0=no), así como un indicador de la gravedad del delito imputado más serio (1=violento/contra las personas; 0=otros).
3. RESULTADOS
3.1 El contexto y desempeño de la defensa penal
La muestra de casos analizados en este estudio está compuesta en su mayoría por hombres (84%) y por personas de tez blanca/mestiza (72%). La defensa pública es frecuente (55%), a pesar de que una proporción importante de los imputados tienen condenas previas (31%) y responden a acusaciones por crímenes violentos (34%) (Ver Tabla Nº1). Además, encontramos que no hay indicación fuerte de selección de casos por tipo de representación, aunque la representación particular es marginalmente más frecuente en casos con imputaciones por crímenes violentos (44% vs. 27%, p<.10). En cambio, hay más diferencias en la composición de la muestra por ciudad (menos mujeres, afro-descendientes y con defensores particulares en Bogotá).
Las solicitudes de las partes durante la audiencia de medida de aseguramiento confirman su orientación funcional: la FGN, por ejemplo, solicitó prisión preventiva en 111 de los 122 casos observados con debate de medida (91%), mientras que en el resto de las diligencias argumentó en favor de la detención domiciliaria. Las solicitudes de la defensa fueron más heterogéneas, aunque en su mayoría esta indicó requerimientos en términos de libertad incondicional (42%), o de detención domiciliaria (48%), y otras medidas/solicitudes abstractas (13%).
De acuerdo con la Tabla Nº 1 las solicitudes de la defensa fueron adoptadas en una tercera parte de los casos observados (31%) (Influencia). Por ejemplo, en tres de cada cuatro casos en los que la decisión del juez contempló solicitudes distintas de prisión preventiva vs. prisión domiciliaria, la resolución final favoreció a la fiscalía (prisión preventiva). En casos donde el debate se dio entre la prisión preventiva y la libertad incondicional la proporción de decisiones que favoreció a la FGN fue relativamente menor (65%). Los otros indicadores de desempeño referenciados en la Tabla Nº 1 sugieren que la relativa debilidad de la defensa no se limita a la poca influencia que ejercen sobre la decisión final: por ejemplo, los apoderados de los imputados tienden a tomarse tan sólo el 21% del tiempo de los alegatos iniciales (Visibilidad), y sólo contribuyen con cerca del 37% de las justificaciones presentadas por las partes como apoyo a su solicitud de medida (Profundidad). Aunque la Especificidad de sus solicitudes es alta (M=4.5, en una escala ordinal de 1-5), los defensores observados no controvirtieron la posición de la FGN sistemáticamente (sólo en el 21% de las audiencias hubo intervención/oposición durante la audiencia de legalización). Estos patrones sugieren que, si bien el desempeño de la defensa tiende a ser pobre, esta calificación varía de acuerdo con el tipo de dimensión estudiada.
A continuación exploramos la variación en las dimensiones propuestas con relación a criterios que pueden explicar su configuración. En particular, nos enfocamos en tres tipos de análisis descriptivos: por tipo de apoderado, por ciudad y por delito. Para cada contraste de variables continuas se utiliza una prueba T para determinar si existen diferencias significativas en las medias estimadas para cada grupo de casos. Se genera un análisis similar de contrastes para variables categóricas en términos de la distribución proporcional de casos por medio de una prueba de Chi2. Encontramos que a nivel bivariado la defensa pública tiende a ser más influyente (su favorabilidad es del 37% vs. 24% para la defensa particular, p<.10), y más visible (usa el 23% del tiempo de los alegatos iniciales por las partes vs. 19% en el caso de los defensores particulares, p<.05). También notamos en la Tabla Nº 2 la variación significativa a nivel bivariado en la dimensión de especificidad, la cual señala que la defensa en Cali tiende a ser más concreta en sus solicitudes que la de Bogotá (4.7 vs. 4.1, p<.001). Finalmente, la favorabilidad de la defensa parece estar condicionada no solo por su afiliación pública o particular, sino además por la gravedad relativa de la imputación, dado que sus solicitudes en casos relacionados con delitos violentos tienden a ser menos aceptadas que en otros casos (21% vs. 36%, p<.10).
La figura N° 1 ilustra estos contrastes en términos de los valores observados para las cinco dimensiones de desempeño de la defensa ya mencionados53. Cada panel reproduce el mismo tipo de gráfico en el cual se presenta la proporción de casos que corresponde a cada dimensión. La dimensión de influencia se resalta en negrita, y se ubica en el eje vertical dada su primacía en textos normativos y de política pública.
Se confirma que para cada eje en la Figura Nº 1 los valores observados tienden a estar por debajo de la media (de nuevo, por ejemplo, la favorabilidad por tipo de defensa es de 37% para la representación pública y de 24% para la defensa particular -Panel A). También se confirma que en general los contrastes definidos no arrojan polígonos radicalmente distintos, lo cual sugiere que la calidad del servicio de defensa, medido en términos de las cinco dimensiones de desempeño propuestas, no tiende a variar significativamente entre ciudades, o por tipo de representación o crimen (excepto en los casos puntuales ya mencionados).
Nuestro trabajo cualitativo da cuenta de cómo estas dimensiones se desarrollan antes o durante la audiencia. De acuerdo con la teoría de grupos de trabajo, se notó la familiaridad y la dependencia existente entre operadores. En Cali, por ejemplo, una observadora describe en su diario de campo como los abogados particulares a veces son recomendados por los fiscales:
“La fiscal presenta el abogado al capturado diciendo ‘él es un abogado que generalmente nos ayuda en los casos que llevamos, los dejo para que hable con él.’”
“Mientras estaba en la sala se acercó la fiscal, le informa al hombre cuál es el delito que se le va a imputar y adicionalmente le dice que el abogado no ha llegado, pero que debe estar en camino (…) Minutos más tarde, cuando la mujer ya no se encuentra en la sala, llega el abogado, que es el mismo hombre que la fiscal le había recomendado a los otros capturados.”
En algunos casos esta estrategia se usa para agilizar la programación de las audiencias; en otros, posiblemente, para promover acuerdos formales o informales. Aunque este tipo de conducta concuerda con la tesis de grupo de trabajo, según la cual la estabilidad en grupos de operadores promueve instancias de cooperación54, llama la atención que en este caso dicha cooperación no involucra a los defensores públicos (presumiblemente porque su asociación con casos no es permeable al accionar de la FGN). Sin embargo, tanto para los defensores públicos, como para los particulares, la rutina de las audiencias preliminares favorece la creación de normas comunes que en algunos casos debilitan la práctica del modelo adversarial. Como bien lo dice otra observadora, también en Cali:
“Tanto fiscales, abogados y jueces se conocen, se ven casi que a diario, e inevitablemente empiezan a establecer vínculos que van desde conocer cómo proceden regularmente, tanto juez, abogado, fiscal, y en esa medida qué estrategias argumentativas utilizar, qué medidas pedir, es decir, las interacciones entre estos tres actores sobrepasa los límites de las audiencias.”
Las observaciones cualitativas también dan cuenta del desempeño relativo de la defensa. Por ejemplo, tanto en Bogotá como en Cali, los observadores notaron como muchas de sus solicitudes no se formulaban del todo, o no se hacían de forma concreta (por ejemplo se usan expresiones como: “lo que usted disponga Sr. Juez,”, o “sin recursos”). Esto sucede, en parte, dado que, contrario a lo que sucede en otros países de la región como México, la defensa sólo tiene acceso a la carpeta de investigación en el momento de la audiencia y no con anterioridad a la misma. En términos de argumentación, y de acuerdo con otros trabajos en Latinoamérica, notamos que los alegatos de la defensa en las audiencias observadas se concentraron fundamentalmente en temas de arraigo y acreditación de antecedentes, aunque en otros casos la defensa argumentó puntos menos técnicos o concretos (presunción de inocencia, condición de vulnerabilidad), o aspectos no debidamente individualizados (situación gravosa de hacinamiento en las cárceles, grave situación familiar).
Tan sólo en algunos casos, la defensa presentó argumentos sólidos en contradicción a las acusaciones de la fiscalía, como bien lo nota una observadora en la ciudad de Cali:
“De los argumentos presentados por el señor fiscal, la defensa señala, en primer lugar, que así como existe reserva para los menores de edad que son víctimas de algún delito, la ley también establece la reserva para los menores infractores, y que, por tanto, dicha reserva ha sido irrespetada por el señor fiscal al mencionar en el prontuario criminal la condena que tuvo el joven años antes ejecutada por un juez de infancia y adolescencia. Dice que, ese caso está inactivo y que el joven siendo mayor de edad no presenta ni anotaciones, ni condenas previas. En segundo lugar, señala que el fiscal mencionó ‘que el joven busca niñas indefensas para hurtarle sus pertenencias’ a lo que ella pregunta: ‘¿cuáles niñas?, si este es el primer caso que se le imputa al indiciado como mayor de edad’. En tercer lugar, dice, ‘el señor fiscal habló de un daño psicológico causado a la menor, que ya no va a querer salir a la calle después del incidente, pero yo le pregunto señor fiscal de dónde saca lo del daño psicológico, si hasta donde yo tengo entendido eso sólo lo establece un especialista en el tema y en el material probatorio que usted ha trasladado no hay ningún informe en el que se haga alusión a la cuestión. Igualmente ¿qué elementos tiene para decir que el joven se le salió de las manos a la madre y a los familiares?’ En cuarto lugar, respecto a la medida de aseguramiento la defensa señala que la privación preventiva de la libertad es una medida excepcional, que hay más lecturas jurídicas que conllevan a mantener la libertad que a la privación de la misma. ‘Que, porque es hurto calificado entonces cárcel, en ese caso qué sentido tendría una audiencia de medida de aseguramiento, simplemente bastaría con lo que dice la ley y ya, pero no, por eso hay que mirar el caso en particular.”
Sin embargo, este tipo de intervención (detallada, individualizada, argumentativa) no fue frecuente en las audiencias observadas. Como bien se resume en los datos cuantitativos y cualitativos ya presentados, sus intervenciones tendieron a ser cortas, poco profundas y marcadas por argumentos generales y relativamente alineados con aquellos presentados por la fiscalía.
3.2 Factores relacionados con la efectividad de la defensa
Nuestro último análisis examina la variación en la dimensión principal de desempeño de la defensa (Influencia), la cual tomamos como aproximación a al criterio normativo de efectividad. Para ello utilizamos una aproximación frecuente en la literatura empírica en la que se especifica un modelo dicotómico (en este caso, 1=resolución favorable a la defensa; 0=no favorable), usando una función logística que relaciona esta respuesta a las variables específicas de cada caso. Se presenta un modelo inicial, que sólo toma en cuenta las variables legales y extra legales ya mencionadas, y un modelo más completo, en el que se suman los otros criterios de desempeño de la defensa desarrollados en este trabajo.
Los factores incluidos en el primer modelo (características demográficas del imputado, antecedentes, y tipo de defensa) no tienen un efecto estadísticamente significativo en la favorabilidad de las decisiones tomadas durante la audiencia de medida de aseguramiento. De hecho, y de acuerdo con los análisis bivariados ya presentados, solo el tipo de crimen aparece marginalmente relacionado con la influencia relativa de la representación del imputado (la imputación por un delito violento disminuye en un 58% la probabilidad de que la solicitud de la defensa sea adoptada por el juez (p<.10). En el segundo modelo, en cambio, este efecto aumenta a un 78% con la incorporación de variables de desempeño (p<.01). Las variables de desempeño también se encuentran más estrecha y directamente relacionadas con la efectividad de la defensa. Por ejemplo, a mayor visibilidad del defensor, mayor es la probabilidad de que el juez adopte su solicitud (M2, Exp(B)=1.045, p<.05). Sin embargo, también encontramos que el uso de solicitudes más específicas, y una actitud más adversarial de la defensa, están asociadas con una menor efectividad (Exp(B)=.562, p<.05, y Exp(B)=.987, p<.05 respectivamente). El uso de las dimensiones de desempeño también mejora indicadores globales de ajuste del modelo a los datos presentados, como se demuestra por la proporción de casos bien clasificados (M2, 75% vs. 68% en M1).
¿Qué explica las relaciones observadas entre la influencia (favorabilidad) de la defensa y su desempeño en términos de visibilidad, especificidad, y controversia? Por un lado, el criterio de visibilidad refleja la importancia de utilizar el espacio de argumentación oral como condición necesaria, pero no suficiente, para desplegar una estrategia de litigio efectiva. Aunque, más allá de simplemente copar espacios, las intervenciones de la defensa no deben generar controversia gratuita, ni someter a consideración solicitudes excesivamente concretas. De acuerdo con los resultados estadísticos presentados, la defensa es más efectiva cuando presenta solicitudes en formato amplio (medida no restrictiva de la libertad vs. prisión domiciliaria), quizá porque así genera múltiples opciones de éxito y, a la vez, permite una mayor flexibilidad en la disposición del juez. Asimismo, una defensa “combativa” puede tender a ser más “castigada” por los jueces, quienes toman este desempeño como indicador de la intención de obstruir tanto el proceso judicial, como la forma de operación del grupo de trabajo.
CONCLUSIONES
Este estudio examina cinco dimensiones de desempeño de la representación legal en audiencias preliminares: influencia (favorabilidad de la decisión tomada por el juez), visibilidad (tiempo de intervención), especificidad (definición de solicitud), profundidad (número de argumentos utilizados) y controversia (uso de debate/apelación). Además de documentar empíricamente el valor relativo de cada una de estas dimensiones, también se desarrolla un modelo estadístico que relaciona factores de cada caso con la efectividad de su representación.
Realizamos dos contribuciones a la literatura sobre las actuaciones de los abogados de defensa. En primer lugar, se propone una aproximación a la definición de parámetros de calidad a nivel de audiencias que no se han estudiado antes, y que ilustran los desafíos asociados con el diseño de herramientas de gestión de calidad en el sector justicia. Segundo, enriquece la base de conocimiento en A. L., al ser uno de los primeros trabajos empíricos sobre el desempeño de la defensa penal que complementa los aportes realizados por otros estudios descriptivos basados en criterios normativos y procedimentales.
Nuestros resultados corroboran algunos de los hallazgos de estudios anteriores que dan cuenta del proceso institucional que sostiene la prisión preventiva55. En línea con lo anterior, la fiscalía solicitó prisión preventiva en 91% de los casos observados, y en 2 de cada 3 casos la decisión del juez favoreció esta posición. Si bien en algunos casos con imputaciones por crímenes violentos la representación particular es común (44% vs. 27%), la defensa pública predomina a nivel más general (55%). Esto confirma datos de cobertura en otros estudios en Brasil y México56. Por otra parte, en términos de desempeño o calidad, los servicios de representación legal tienden a ser débiles. En tan solo un 31% de los casos los jueces aceptaron las solicitudes presentadas por la defensa, y cuando la imputación se hace por un delito grave, la probabilidad de que la solicitud de la defensa sea adoptada por el juez disminuye en un 22%, cuando se controla por otros factores.
Los análisis también sugieren que la defensa pública tiende a ser más influyente (37%) y más visible (22%) cuando se compara con la defensa particular. Generalmente los defensores tienden a presentar solicitudes que son específicas (M=4.5, en una escala ordinal de 1-5), pero esto no necesariamente implica que estas actuaciones sean contrarias a las solicitudes de la fiscalía (solo en 21% de las audiencias hubo oposición o controversia durante la audiencia de legalización). A esta limitada pluralidad de las audiencias, se suma la falta de profundidad y solidez de los argumentos presentados por la defensa como apoyo a su solicitud de medida de aseguramiento (los apoderados públicos o particulares apenas contribuyen con el 40% de los argumentos presentados por las partes durante la audiencia de medida). Estos patrones tienden a validar perspectivas que llaman la atención sobre la poca calidad de la defensa en Colombia, aunque profundizan en ciertos atributos y correlaciones con otras actuaciones57. Por ejemplo, no observamos diferencias significativas en el desempeño de la defensa por ciudad (aunque en Cali sus solicitudes son un poco más específicas que en Bogotá). A nivel cualitativo en ambas ciudades observamos que la labor técnica de la defensa no sólo está condicionada por su propia preparación y presentación en audiencia, sino también por factores estructurales que debilitan su aporte al debate (por ejemplo, el acceso tardío y limitado a los expedientes, el poco tiempo de consulta que tienen con sus apoderados, la falta de espacios privados de deliberación).
Los resultados multivariados sugieren que las variables legales y extra legales consideradas no influyen en la efectividad de los servicios de defensa. Es decir que las actuaciones de los abogados no responden, o varían, de acuerdo a factores relacionados con la gravedad del delito, con condenas previas, o con el origen étnico-racial de los imputados (modelo M1). Sin embargo, cuando se incluyen variables más específicas de desempeño de la defensa (modelo M2), encontramos que una mayor visibilidad y una menor especificidad de su trabajo en audiencia están asociadas con una mayor probabilidad de adopción de su solicitud por parte de los jueces. Igualmente, nuestros hallazgos sugieren que un comportamiento de tipo más beligerante, medido en términos del principio de controversia, está relacionado con una menor efectividad de la defensa en términos de la decisión final que toman los jueces. Además, es importante recalcar que en el modelo M2, la defensa es menos efectiva en casos más graves, lo cual para muchos acusados implica vincular a su caso a defensores particulares, dada la “promesa” de una mejor calidad en el servicio. Sin embargo, y por lo menos a nivel de audiencias preliminares, esta promesa no se cumple.
Estas observaciones deben considerarse a la luz de las limitaciones del trabajo empírico de este trabajo. Por ejemplo, aunque la muestra de casos se recogió de forma aleatoria, este proceso sólo se realizó en dos ciudades del país. El tamaño de la muestra también condiciona el tipo y número de modelos que se pueden especificar (sin interacciones, por ejemplo, o con un grupo limitado de variables independientes). Si bien, en el ejercicio de observación tomamos medidas necesarias para garantizar coincidencia entre las variables más importantes del estudio (piloto, pautas, múltiples observadores) es posible que los datos recopilados reflejen algún sesgo de los trabajadores de campo. A futuro otras investigaciones empíricas se podrían fortalecer si se tuvieran en cuenta estas limitaciones, y si se integraran datos administrativos sobre la carga laboral de la defensa y la disposición de casos en etapas posteriores del proceso, así como las percepciones de calidad y desempeño que tienen los propios operadores del sistema.
A pesar de estos factores, este estudio propone bases para evaluar de manera empírica la implementación del sistema acusatorio en Colombia en términos de su componente oral y público. Las dimensiones aquí presentadas pueden aplicarse tanto a la efectividad de la defensa, como a la efectividad de la fiscalía y al trabajo de los jueces como actores “imparciales” en la administración de justicia. Así mismo, esta investigación ofrece un análisis más preciso sobre los principios de igualdad de armas y de controversia que promueven las reformas procesales de Colombia y de otros países de la región, dando cuenta de los desafíos para garantizar su puesta en práctica y su cumplimiento.