INTRODUCCIÓN
La creación de Cortes constitucionales de cierre es habitual en los contextos de transición democrática. La concepción de esas Cortes como elementos centrales en la consolidación de los regímenes democráticos se puede atribuir al trabajo de la Corte Constitucional alemana después del régimen nazi1. Desde entonces, se ha desarrollado y consolidado un modelo de democratización y justicia transicional centrado en los tribunales. En el núcleo de este modelo se encuentra la idea de que, cuando se les pide decidir un caso, las Cortes constitucionales dictan su sentencia en beneficio de la gobernanza democrática.
Habría una relación directa entre convertir a las Cortes constitucionales en elementos centrales para la consolidación de las nuevas democracias y lo que entendemos por democracia. En el contexto de las democracias de la “tercera ola”, prevaleció un consenso en torno a la democracia liberal, entendida como una asociación entre la democracia representativa y la economía de mercado liberal. Este régimen está caracterizado por la existencia de elecciones periódicas, libres y universales, y por el Estado de derecho, con su igualdad formal ante el derecho, la protección de los derechos civiles y políticos, y las libertades individuales.
Las Cortes constitucionales podrían promover la consolidación de las democracias liberales al ser capaces de reafirmar los requisitos fundamentales de esos regímenes. Mediante las decisiones judiciales, podrían otorgar protección a los derechos individuales, limitar el poder del Estado y conseguir contiendas electorales equilibradas. Súmese a eso una función contemporánea, congruente con el doble carácter de la democracia liberal: la de promover la estabilidad y la predictibilidad de la interpretación del derecho para atraer inversiones2. Bajo los auspicios de un programa amplio de reformas legales y judiciales promovido por el Banco Mundial, esta “predictibilidad” representó la adopción de una concepción específica de la política económica neoliberal, en la que la intervención del derecho servía para restringir la actividad del Estado y facilitar el comercio3.
Las expectativas sobre esta función dual justificaron la promoción del empoderamiento judicial en las nuevas democracias. Sin embargo, décadas después del comienzo de esta tercera ola democratizadora, y ante una crisis de la democracia, el análisis de la jurisprudencia de los tribunales de Brasil y Argentina revela que su papel democratizador ha tenido un desempeño menos convincente del que cabría esperar en sus orígenes.
Por lo tanto, en este artículo se busca evaluar hasta qué punto los resultados conseguidos por las Cortes constitucionales en las nuevas democracias de Brasil y Argentina se ajustan a las justificaciones y expectativas ligadas a la adopción de esa clase de tribunales. Es decir, el grado en el que las decisiones judiciales han ayudado a mitigar la debilidad de las nuevas democracias o si, de forma contradictoria, han reforzado sus patologías. La hipótesis es que cuando se analizan dos características, la protección de los derechos civiles y políticos, y de las libertades individuales, por un lado, y la consolidación de las políticas económicas no intervencionistas, por el otro, el desempeño de los tribunales no se corresponde con las altas expectativas del modelo de democratización centrado en los tribunales constitucionales. En consecuencia, se concluye que la jurisprudencia de las Cortes constitucionales en Brasil y Argentina muestra un desempeño incongruente en la consolidación de la jurisprudencia democratizadora.
1. ORIGEN, CONSOLIDACIÓN Y PROPÓSITO: JUSTICIA TRANSICIONAL Y ESTUDIOS SOBRE LA DEMOCRATIZACIÓN
Los últimos años del siglo XX vivieron una expansión democrática conocida como “tercera ola de democratización”4. Según Huntington, las transiciones a la democracia, que conceptualiza tomándolas como procesos que tuvieron lugar en el último cuarto del siglo XX, formaron una ola que se expandió por todo el mundo y alcanzó a Latinoamérica, Europa del Este, y las luchas anticoloniales de Asia y África5.
El campo de la justicia transicional se desarrolló como respuesta y en paralelo a ese fenómeno, con el propósito de solucionar los dilemas prácticos asociados con las transiciones políticas hacia la democracia6. La justicia transicional se presentó como un conjunto de problemas sobre todo políticos, cuyas soluciones serían de naturaleza institucional-legal y, en consecuencia, de corto plazo7.
Al derecho se le atribuyó un papel fundacional, constructivo y transicional, y tuvo un fuerte control sobre la narrativa del campo en los primeros tiempos, apoyado en varias de sus ramas, como el derecho penal internacional, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario8. Sin embargo, y en particular debido al fin normativo de promover las transiciones hacia la democracia, la justicia transicional se ha consolidado gradualmente como un campo autónomo, diferenciado del derecho internacional de los derechos humanos, y se ha expandido incorporando preocupaciones interdisciplinarias procedentes de otros campos de las ciencias humanas y sociales, como la psicología9.
La justicia transicional se puede describir como “[…] el conjunto completo de procesos y mecanismos asociados con los intentos de la sociedad para saldar cuentas con un legado de abusos pasados en masa, para garantizar que se responde por ellos, se sirve a la justicia y se consigue la reconciliación”10. Entre estos mecanismos, que pueden ser judiciales o extrajudiciales, los principales son: la reparación a las víctimas, la búsqueda de la verdad, la determinación de responsabilidad de los violadores de derechos humanos y la reforma institucional11.
La idea de “transición a la democracia” fue esencial para entender los cambios políticos en esa época12. Así, las preocupaciones sobre la relación entre democracia, democratización y justicia transicional han existido desde los primeros días de existencia del campo de la justicia transicional. Según Mihr, aunque son posibles las transiciones a un régimen democrático sin la adopción de instrumentos de justicia transicional, estas medidas contribuyen al fortalecimiento de las instituciones democráticas que se están desarrollando y, en consecuencia, a la mejora de la calidad de la democracia. Es por ello que la justicia transicional fomentaría la confianza cívica, al aumentar la receptividad de las instituciones a las demandas populares. Esto genera un refuerzo positivo, en el que los ciudadanos se acercan y usan los medios oficiales para resolver los conflictos, y se promueve así la adhesión a sus instituciones democráticas mediante su uso frecuente y reiterado,13 con lo que se ven reforzadas, ya que su legitimidad se establece mediante la participación de la ciudadanía14. El grado de fortaleza y calidad del régimen democrático está ligado, por ejemplo, a la restauración de la confianza en los jueces, puesto que los tribunales, con sus decisiones judiciales, reafirman un principio central de las democracias liberales: la protección de los derechos del individuo frente al Estado15.
Las teorías comparativas de la democratización, y también de la justicia transicional16, refuerzan la correlación entre derecho y democracia, al destacar la necesidad tanto de establecer el Estado de derecho para sostener regímenes democráticos como de reformas judiciales que promuevan el Estado de derecho, en un ciclo de refuerzo recíproco17. En este sentido, se ha desarrollado un modelo de democratización que sitúa la creación de Cortes constitucionales como algo esencial para los ordenamientos democráticos, es decir, un modelo centrado en los tribunales18. A pesar de este énfasis, las perspectivas críticas sobre la correlación entre tribunales y democratización cogieron fuerza19.
Detrás de la defensa de los tribunales como “tecnología” democratizadora indispensable hay un paradigma específico de la democracia, que justifica esta elección. Con el fin de evaluar el papel de las Cortes constitucionales en la construcción de la democracia es necesario investigar ese paradigma.
En los países de la tercera ola, la democratización “se ocupó tanto de asegurar los derechos fundamentales como de restaurar las elecciones y el procedimiento democrático”. Con los ideales de la autonomía y de la dignidad humana en el centro de la concepción contemporánea de la democracia, se consideran necesarias, más allá del derecho al voto, las garantías de los derechos individuales, como la intimidad, las libertades de expresión y reunión, la integridad física o el debido proceso20.
Hoy el Estado de derecho se entiende central para la legitimidad y la justicia en una democracia. Su dimensión electoral es insuficiente. Teniendo en cuenta la experiencia de regímenes sin restricción alguna del derecho, ha habido un consenso creciente en el valor de conceptos liberales como los “derechos” y el imperio de la ley. La idea de que la gobernanza democrática se debe basar en principios como “coherencia, seguridad, continuidad, responsabilidad pública y debido proceso” ganó terreno21. En este punto se superponen los campos de la democratización y de la justicia transicional.
Las experiencias de las democracias de la tercera ola se convirtieron en la guía para la conformación de la justicia transicional. Ante los compromisos mencionados, se superó el modelo estrictamente schumpeteriano de la democracia electoral y la concepción de la democracia liberal acabó por dominar dicho campo.
Sin embargo, como nos advierte Macpherson, la expresión “democracia liberal” está asociada con dos significados diferentes, que durante gran parte de su existencia han aparecido juntos, como si fueran inseparables. El primer significado es el de una democracia en una sociedad de mercado capitalista, aun cuando se haya modificado por el concepto de Estado de bienestar. El segundo significado se refiere a una sociedad en la que sus miembros gozan de la misma libertad a la hora de hacer realidad sus capacidades. Según el autor, ha predominado la visión del “mercado”, con su frecuente asociación entre los adjetivos “liberal” y “capitalista”22. Macpherson hace una lista de las características observables, en la práctica y en la teoría, de aquellos países a los que se les atribuiría el título de “democracia liberal” a finales del siglo XX:
Los gobiernos y los órganos legislativos son elegidos directa o indirectamente mediante elecciones periódicas con voto igual universal, y lo usual es que la elección de un votante se haga entre partidos políticos. Hay un grado suficiente de libertades civiles (libertad de expresión, de publicación y de asociación) y de verse libre de detenciones y encarcelamientos arbitrarios. Hay algún grado de protección para las minorías. Y hay una aceptación general de un principio de libertad individual máxima compatible con la libertad igual de los demás.23
En las nuevas democracias se les han atribuido a las Cortes constitucionales las funciones que se refieren a casi todos estos requisitos: la definición del marco de la contienda electoral24, la intervención decisoria en las disputas entre las ramas del gobierno25, la rendición horizontal de cuentas de los gobiernos26, la garantía de los derechos individuales y la consolidación del Estado de derecho27. En síntesis, las actividades que, aunque no son un componente central del trabajo de las Cortes constitucionales en las democracias maduras28, podrían hacer que las democracias incipientes se acercaran a lo que se ha denominado democracia liberal.
Para Ruti Teitel, la justicia transicional es una concepción de la justicia asociada a periodos de cambio político, que se implementa sobre todo mediante herramientas jurídicas, para ocuparse de las violaciones cometidas por un régimen opresor anterior29. En lo que se refiere a la implantación de un estándar normativo para la conversión liberal de un régimen —ligado a la necesidad de ocuparse de las violaciones de derechos humanos—, la atención principal del autor se dirige al restablecimiento del Estado de derecho mediante respuestas legales como la constitucionalización30. Teitel basa su argumento en el potencial del derecho para conseguir cambios políticos mediante transformaciones de las concepciones normativas y apoya la importancia central de las Cortes constitucionales en las transiciones, puesto que puede reafirmar un principio central de la democracia liberal: la protección de los derechos individuales, que limitan el poder del Estado31.
Por lo tanto, las Cortes constitucionales se han convertido, además de en mecanismos de democratización, en emblemas de los regímenes democráticos. Con los nuevos órganos internacionales en primera línea, como la Comisión de Venecia, ha cogido fuerza la comprensión de que tener Cortes constitucionales fuertes es un componente central para la construcción de las democracias y la perspectiva de que “la única opción para las nuevas democracias era el constitucionalismo liberal democrático, judicializado y cosmopolita”32. Todo esto influenciado por un consenso liberal que “diseña la matriz de la democracia representativa, liberal, y una economía de mercado liberal que la política internacional y la cooperación para el desarrollo han enarbolado desde la década de los ochenta”33.
El pensamiento y el trabajo académico sobre justicia transicional y democratización están comprometidos con ciertos valores no solo porque tienen una visión idealizada de la democracia liberal, sino también porque contribuyen a la legitimación del elemento económico de las democracias liberales existentes, es decir, de una economía de mercado que, en su mayor parte, es de carácter neoliberal34. Las Cortes constitucionales se entienden como tecnologías capaces de promover las democracias liberales, en una matriz que busca combinar disposiciones dirigidas a una política económica no intervencionista y a la protección de los derechos individuales y la gobernanza democrática. Por consiguiente, cabe preguntarse a la luz de su jurisprudencia, a cuáles de estos sentidos, cuando no a ambos, contribuyen las Cortes de manera efectiva.
3. CORTES CONSTITUCIONALES: ENTRE POLÍTICA ECONÓMICA Y LA CONSOLIDACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO
Ran Hirschl investiga los orígenes y las consecuencias políticas del empoderamiento judicial mediante la constitucionalización y la transferencia de poder de las instituciones representativas hacia los jueces. Refuta los enfoques que describen la adopción de cartas de derechos, junto con el establecimiento de un fuerte control de constitucionalidad, como meras consecuencias de cambios progresivos en las concepciones políticas y sociales, y de una adopción acrítica de los derechos humanos35.
Hirschl propone una explicación estratégica “densa” de las causas del empoderamiento judicial. Con el concepto de “tesis de preservación hegemónica”, el autor argumenta que el empoderamiento judicial mediante la constitucionalización surge de la interacción estratégica de tres elites. Las elites políticas, que ven amenazada su hegemonía, buscan preservar o aumentar su poder, y para ello eliminan los procesos de toma de decisiones del ámbito de la deliberación democrática y sus incertidumbres; las elites económicas, que buscan en la constitucionalización de las libertades económicas la posibilidad de garantizar una agenda neoliberal defensora del libre mercado y de la desregulación económica; y las elites judiciales y los jueces de los tribunales superiores, que buscan aumentar su influencia política y su reputación internacional36.
Argumenta que los procesos judiciales sobre derechos constitucionales tienen una capacidad muy limitada para promover las ideas de la justicia distributiva. Sin embargo, con respecto a las llamadas “libertades negativas” asociadas con la protección de la autonomía individual, y también con el impulso de las políticas económicas neoliberales —ambos aspectos de una expansión de la esfera privada—, las Cortes tienen tendencias más protectoras37.
Con un enfoque diferente, pero complementario, Tom G. Daly analiza el concepto de “jurisprudencia de la democratización”, y se concentra en conseguir una estructura democrática mínima en la que las libertades básicas de asociación, de información y de comunicación estén protegidas y apoyen el funcionamiento de un sistema electoral competitivo e incluyente38, es decir, la creación de una democracia política funcional y la incorporación de elementos de justicia transicional39.
En los contextos transicionales, las Cortes tienen que tomar decisiones fundamentales con respecto a los significados constitucionales y, además de arraigar las nuevas normas, deben desplazar también las antiguas normas autoritarias40. La jurisprudencia de la democratización implica ocho líneas de acción, que están entrelazadas:
i. Facilitar la creación de una esfera pública democrática.
ii. Mediar el cambio de un orden antidemocrático a uno democrático.
iii. Establecer una función para la Corte en el nuevo orden democrático.
7. Determinación de la jurisdicción de la Corte.
8. Tratamiento de las crisis.41
Aunque no es necesario que los tribunales se ocupen de todos y cada uno de estos aspectos para que su actividad promueva la consolidación democrática, se piensa que no conseguirán su objetivo si, entre otras cosas, no protegen los derechos democráticos básicos, civiles y políticos, y no garantizan interpretaciones expansivas de su ámbito42. Como explica Scheppele, en el caso húngaro una visión minimalista de la democracia es insuficiente para satisfacer las expectativas de los ciudadanos en las nuevas democracias. En estos contextos, una firme visión de la protección de los derechos individuales —“un conjunto sustantivo de derechos a ser tratado con decencia y respeto”—43 se asocia con la democracia.
Sin embargo, hay indicaciones de que, a pesar de las expectativas, los tribunales no siempre se han comprometido con su papel de consolidación democrática. Aunque con enfoques diferentes, tanto Daly como Hirschl, al analizar la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, son escépticos con respecto a la protección de los derechos constitucionales frente a las violaciones del Estado. Estudiar las decisiones de los tribunales constitucionales de Brasil y Argentina, concentrándose en las dos primeras décadas de las transiciones respectivas hacia democracias electorales, permite contemplar también una actuación que va y viene con frecuencia de un significado a otro de la “democracia liberal” —económico o como autonomía de los ciudadanos—, y protege uno en detrimento de otro.
3.1. Brasil
El Supremo Tribunal Federal brasileño (STF) actuó de forma extensa y creciente durante los primeros veinte años de la redemocratización de Brasil, y la jurisprudencia resultante es una mezcla de decisiones que contribuyen unas veces y obstaculizan otras la consolidación democrática. Daly muestra cómo el STF dictó decisiones en los diferentes frentes de la jurisprudencia de la democratización.
Con respecto a la mediación del cambio hacia un orden democrático, en el caso ADI 293, que se refería a la reaprobación de medidas provisionales por el Ejecutivo, el STF se pronunció en contra de esa reaprobación si su contenido era el mismo que las primeras adoptadas, en caso de que hubieran sido rechazadas por el órgano legislativo, y, por lo tanto, limitó el poder del Gobierno44. Sin embargo, en la sentencia ADI 2, en la que decide sobre la posición de las leyes anteriores a la Constitución de 1998, muchas de ellas aprobadas durante la dictadura militar, en el marco de una legalidad autoritaria45, prevaleció un enfoque técnico, según el cual no era posible aplicar un juicio de constitucionalidad a esas leyes, lo que significó mantener las leyes del periodo autoritario y debilitó la tarea de erradicar el orden normativo dictatorial46.
En cuanto al fortalecimiento de la esfera pública, en la sentencia ADI 1969, cuyo objeto era una regulación que, en la práctica, prohibía las protestas en la Praça dos Três Poderes, en Brasilia, el STF declaró la inconstitucionalidad del decreto por violar el derecho de reunión y la libertad de expresión, y en el voto mayoritario se denunció el pasado autoritario y el mantenimiento de estas tendencias en las nuevas democracias47. ADI 1351 se ocupó de la estipulación de un umbral electoral en la ley electoral de 1995. Si se hubiera aplicado, solo siete de los veintinueve partidos existentes hubieran subsistido después de 2007. La norma se declaró inconstitucional, recurriendo a argumentos sobre la violación de los derechos de las minorías y los derechos individuales, y a la necesidad de salvaguardar la pluralidad política frente a la “dictadura de la mayoría”48. Por último, en la sentencia RE 511.961, referida a una parte de la Ley de Prensa, el STF declaró inconstitucional el requisito de un diploma para el ejercicio de la profesión de periodista, puesto que implicaba una violación de la libertad de elegir profesión y, por la naturaleza del periodismo, de la libertad de expresión49.
Después de esta última decisión, el STF declaró además la inconstitucionalidad de las leyes del periodo autoritario en otras tres oportunidades. Pareció haber llegado una situación favorable para denunciar la ley de amnistía, teniendo en cuenta también el panorama internacional, en el que Chile, Argentina y Uruguay habían reinterpretado o anulado sus leyes de amnistía. La demanda del caso ADPF 153 la presentó el Consejo Federal de la Asociación de Abogados brasileña, en la que se cuestionó la amnistía de los crímenes cometidos de forma sistemática por agentes del Estado contra sus oponentes durante el régimen dictatorial.
La demanda colocó al STF en el centro de la dirección del proyecto constituyente de 1988. En el marco propuesto por Daly, la sentencia ADPF incluyó una serie de funciones atribuidas a la jurisprudencia de la democratización, como la mediación en la transición hacia un orden democrático, la articulación de la relación entre el viejo y el nuevo orden constitucional, el tratamiento directo de la legislación autoritaria y también la representación de una iniciativa importante de justicia transicional.
La opción favorable a un mecanismo de control concentrado, sin embargo, merece alguna crítica, puesto que la decisión del STF implicaría bloquear en su totalidad el debate sobre la cuestión que pudiera efectuarse mediante un control difuso50. Estas consideraciones son especialmente graves si se tiene en cuenta que, de hecho, el STF defendió la constitucionalidad de la ley de amnistía, y la interpretó como un acuerdo “metaconstitucional” que garantizaba la impunidad de los violadores de derechos humanos51.
Los casos muestran cómo no hay forma de predecir el comportamiento de un tribunal a la hora de (re)construir la democracia y cómo sus decisiones pueden promover o debilitar la democracia. Cuando se analiza la acción del STF a la luz de la propuesta de una jurisprudencia de democratización, se puede ver que no hay garantía de que los tribunales constitucionales adopten una interpretación expansiva de los derechos de los ciudadanos en las nuevas democracias o de que no obstaculicen los progresos con el fin de concentrar el poder.
Considerando la simultaneidad entre redemocratización y adopción de políticas económicas neoliberales en Latinoamérica, es interesante evaluar cómo los tribunales se comportan frente a la judicialización de la política económica, en especial si recordamos las advertencias de Macpherson sobre el significado de la “democracia liberal”.
Diana Kapiszewski cuenta cómo, desde la década de los ochenta en adelante, varios agentes sociales y políticos latinoamericanos han acudido a los tribunales como el nuevo lugar en el que oponerse a las políticas económicas. La autora describe la coincidencia de las transiciones democráticas hacia un modelo económico liberal, con la adopción de programas de estabilización económica y ajustes estructurales. Las reformas fueron, en general, muy impopulares y, en algunos casos, inconstitucionales, lo que llevó a su judicialización52.
La situación condujo a diferentes patrones de interacción entre las ramas del poder, más volátil en Argentina y más cooperativa en Brasil, con respecto a la política económica. El STF asumió una posición cooperativa, “de punto medio”, y apoyó las políticas gubernamentales en diez casos y se opuso a ellas en otros diez53.
Sin embargo, una mirada más cuidadosa muestra información relevante sobre el contenido de las decisiones. Todos los casos relativos a la política monetaria, por ejemplo, se juzgaron a favor del Gobierno. En ADI 4, se estudió la provisión constitucional contemplada en el artículo 192, párrafo 3, que limitaba la tasa de interés al 12%, pero que no se haría efectiva hasta que hubiera una ley posterior que regulara el asunto, con lo que la norma constitucional era de hecho inocua. En ADI 223 y ADI 295, el STF declaró la constitucionalidad de una norma que prohibía medidas provisionales contra las actuaciones del Plan Collor I, y determinó que no constituía una violación del artículo de la Constitución que garantizaba el acceso a la justicia. Por consiguiente, más allá de las consecuencias económicas, estas decisiones reforzaron posiciones oficiales que debilitaban disposiciones constitucionales explícitas.
Entre los diez casos que se decidieron en contra de la política económica del Gobierno, hay otro hallazgo destacable: de estos, cinco se refirieron a salarios de los funcionarios, ajustes pensionales, y contribuciones de los trabajadores y pensionados del sector público al sistema de seguridad social. Es decir, afectaban de manera directa a los jueces. Según Kapiszweski, todas las decisiones en los casos relativos a los salarios de los funcionarios, que el STF decidió contra el Gobierno, tuvieron una característica de autoprotección54. Si excluimos estos casos, el STF ha tomado decisiones favorables a las reformas neoliberales en dos tercios de ellos y, en especial, en casos clave, lo que confirma las tendencias encontradas por Hirschl en otros países.
3.2. Argentina
También en Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (CSJN) elaboró una jurisprudencia vacilante sobre democratización. Según Gargarella, con el fin de conseguir la “justicia democrática”, hay que abordar dos tendencias preocupantes en Latinoamérica. La primera sería el establecimiento gradual de restricciones a los derechos civiles y políticos, como la libertad de expresión y asociación. La segunda es la tendencia a la expansión de los poderes del Ejecutivo, con lo que se debilita la separación de poderes55.
En el examen de los casos decididos por el CSJN en las dos primeras décadas de redemocratización, Gargarella encuentra que la acción de la Corte es un ejemplo de lo que no hay que hacer, y en su opinión su intervención es contraria a la consolidación del régimen democrático. Como en el caso de Brasil, la jurisprudencia de la Corte argentina podría considerarse, en el mejor de los casos, como vacilante en su carácter democratizador.
Debería señalarse que la composición y la organización de la CSJN fue objeto de varias reformas. En la administración Menem, por ejemplo, se aprobó la Ley n.º 23.744, que aumentó el número de miembros del tribunal a nueve, con lo que el entonces presidente nombraba a cuatro de los nuevos magistrados. Eso hizo que se formara lo que se conoció como “mayoría automática”, en la que cinco de los magistrados apoyaron reiteradamente los intereses de la Administración56.
Con respecto a la protección de los derechos y las libertades civiles, el CSJN dictó decisiones al inicio que expandieron la protección de estos derechos individuales, como en los casos Campillay, Julio, c / La Razón y otros (definición del alcance y los límites de la libertad de expresión) y Fiorentino, Diego Enrique (protección de los derechos a un juicio justo con la prohibición del uso de pruebas obtenidas en un registro doméstico sin orden judicial). En la década de los noventa, sin embargo, el tribunal cambió radicalmente de dirección. En Fiscal c / Fernández, Víctor Hugo, reversó la decisión del caso Fiorentino. En Menem, Eduardo, comenzó a restringir la protección que le había dado a la libertad de expresión y que se defendió en otro tiempo en Campillay.
En la protección de los derechos de autonomía individual, las decisiones tuvieron la misma tendencia, y pasaron de otorgar protección constitucional al consumo personal de drogas (caso Bazterrica) a declarar la constitucionalidad de la pena para esa misma acción (caso Montalvo).
En un caso que combina la violación del derecho a la autonomía individual y el derecho a la libre asociación, Comunidad Homosexual Argentina (CHA), la CSJN negó la validez de una asociación que buscaba proteger los derechos de la comunidad LGBT, para lo que alegó el riesgo de debilitamiento de la cohesión social debido a la desagregación resultante en Argentina57.
Con respecto a la función de prevenir rebrotes autoritarios, la CSJN permitió mayores poderes del Ejecutivo, con lo que confirmó el uso de los poderes de emergencia en detrimento del Poder Legislativo en Peralta c/ Nación Argentina. Por lo tanto, erosionó el sistema de equilibrio de poderes y los controles sobre el Gobierno. En Cocchia v. Nación Argentina, la CSJN ratificó el uso amplio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo, y se opuso en general a las políticas de control propuestas por las ramas electas del Gobierno.
La CSJN mostró deferencia hacia el Poder Ejecutivo incluso en los casos en los que la su falta de intervención apoyó la pérdida de prerrogativas constitucionales de control del poder político. En Molinas, la Corte declaró constitucional la decisión tomada por el presidente Menem, de destituir al fiscal general, a cargo de investigar el Poder Ejecutivo, sin necesidad de iniciar una moción de censura.
En un movimiento positivo, la CSJN se había pronunciado en Aramayo en contra de su jurisprudencia anterior, en la que había equiparado la legislación producida en el periodo autoritario con la legislación democrática, y privilegió esta última. Sin embargo, en 1991, en el caso Godoy, después de un cambio de la composición del órgano judicial, la Corte adoptó de nuevo una posición de paridad entre esas dos clases de normas58.
Por consiguiente, la CSJN mostró deferencia hacia las decisiones del Poder Ejecutivo, y se abstuvo de controlar decisiones que desmejoraron las protecciones de los derechos individuales o la restricción del poder estatal características del constitucionalismo liberal, al autorizar en especial los intentos de expansión de los poderes ejecutivos. En el ámbito de la jurisprudencia sobre democratización, la Corte no garantizó una esfera pública democrática ni la protección de los derechos y libertades de los individuos y las minorías, y tuvo una posición oscilante con respecto a la legislación autoritaria de la dictadura, con lo que debilitó su mediación entre los órdenes constitucionales autoritarios y democráticos.
La CSJN, como el STF en Brasil, se ha ido situando poco a poco en el centro de las disputas políticas posdemocratización. Por ejemplo, Gargarella destaca el papel de la Corte en la confirmación de las diferentes tendencias experimentadas en ese país con respecto a las orientaciones políticas, de los momentos de fortalecimiento de los derechos a las olas de restricción de ellos en favor del “equilibrio presupuestario”59.
Con respecto a la política económica, cuando la CSJN y el Poder Ejecutivo estuvieron políticamente alineados —una consideración importante teniendo en cuenta los diversos cambios en su composición entre 1984 y 2004—, el CSJN tendió a apoyar las reformas de ajuste estructural propuestas por el Gobierno. Sin embargo, en situaciones de fuerte oposición o cuando hubo amenazas institucionales, la Corte se opuso con firmeza a las decisiones sobre política económica60. Es interesante señalar cuándo la deferencia de los tribunales a las decisiones en el área económica va de la mano de la regresión de la protección de los derechos y libertades individuales: eso pasa cuando la CSJN y el Poder Ejecutivo están alineados. Solo en dos momentos, a finales de la década de los ochenta y en el periodo de 2001 a 2002, cuando la CSJN y los presidentes de la República no estuvieron coordinados, ese órgano judicial tomó decisiones que se opusieron fuertemente al ejercicio del poder político en el campo económico. Entre 1999 y 2000, con la “mayoría automática” de Menem, la CSJN decidió la mayoría de los casos a favor del Gobierno y solo se opuso débilmente a sus decisiones61.
De los 18 casos centrales sobre reformas económicas en Argentina, diez se decidieron en sentido favorable a las políticas económicas oficiales y ocho en contra. A diferencia del STF, no parece haber una tendencia específica en las decisiones adoptadas sobre el tema; la única tendencia sería la de si la CSJN está o no alineada con el Ejecutivo, es decir, la de las circunstancias. El panorama descrito por Gargarella, sin embargo, es el siguiente:
En definitiva —y en contra de la extendida idea que considera a los derechos como “cartas de triunfo”, con la potencia necesaria para vencer y regular las políticas mayoritarias—, aquí los derechos fueron puestos al servicio de las decisiones políticas del momento: sólo en la medida en que existieron los recursos suficientes, se fortaleció el respeto de los derechos y el abanico de cumplimiento de los derechos tendió a expandirse62.
Mediante los casos que han limitado los derechos de los trabajadores, de las minorías LGBT, del derecho a la intimidad y de la libertad individual, las decisiones del CSJN han mostrado que las políticas no estarían guiadas por el imperativo de los derechos, sino más bien que la extensión o la restricción de la protección de los derechos constitucionales se corresponden con las necesidades circunstanciales de la política.
4. ELEVADAS EXPECTATIVAS, RESULTADOS MEDIOCRES: LA ACCIÓN DE LOS TRIBUNALES EN LA CONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA
Al comparar lo que se supone que deben hacer las Cortes constitucionales como constructoras de democracia y lo que efectivamente hacen, Daly encuentra una combinación de decisiones, algunas que promueven y otras que socavan la consolidación democrática. Este hallazgo requiere una reevaluación de la confianza excesiva en las Cortes constitucionales como instrumentos centrales de la democratización. Por consiguiente, el propósito es evaluar cuánto de lo conseguido por esas Cortes en las nuevas democracias de Brasil y Argentina es congruente con las justificaciones y las expectativas derivadas de su adopción, es decir, en qué grado las decisiones judiciales han ayudado a mitigar las debilidades de las nuevas democracias o, si, de forma contradictoria, han reforzado sus patologías.
Estas Cortes constitucionales deberían evaluarse a partir de una concepción de la democracia liberal, puesto que a la luz de este modelo se consideraron las ventajas de su creación. En contra de lo que nos llevaría a creer una adhesión acrítica de la justicia transicional a un paradigma de separación de las esferas económicas y político-institucionales63, la formulación dominante en los regímenes liberales democráticos incluye prescripciones para estas dos esferas, aunque en tensión.
La jurisprudencia de las Cortes constitucionales de Brasil y Argentina muestra un desempeño incongruente en la consolidación de la jurisprudencia democratizadora. Ambos tribunales, en diverso grado, introdujeron avances y retrocesos a la hora de fortalecer el nuevo orden democrático y de desplazar el orden autoritario persistente.
En Brasil, los avances en la protección de derechos como la libertad de expresión, de reunión y de manifestación, con el fundamento de ser indispensables para un régimen democrático, coexisten con el mantenimiento de leyes del periodo autoritario. En concreto, recuérdese la sentencia del caso ADPF 153, en el que se ratificó la impunidad de los autores de graves violaciones de derechos humanos contemplada en la ley de amnistía. Otro ejemplo relevante es cómo la Corte Suprema se pronunció en contra de la norma constitucional que consagraba el acceso a la justicia, con el fin de favorecer el Plan Collor I, que prohibía que mediante demandas judiciales se pudiera paralizar ese plan económico.
En Argentina, la década de los noventa trajo de nuevo una menor protección de los derechos civiles y políticos. Los derechos que se consolidaron de manera gradual por la CSJN sufrieron claros retrocesos con la formación de la “mayoría automática”. Un ejemplo sería la relajación de las protecciones contra los registros policiales autoritarios, y las decisiones negativas para la libertad de expresión y asociación.
Con respecto a los programas de ajuste estructural y la consolidación de las políticas económicas de libre mercado, tanto el STF como la CSJN han adoptado posiciones más congruentes en apoyo de las reformas oficiales. Sin embargo, el patrón de decisión no revela ninguna adhesión de principio a las propuestas del Gobierno. En el caso de la CSJN, el factor determinante parece ser la alineación de la Corte con el Poder Ejecutivo.
Los hallazgos confirman las tendencias que encontró Hirschl y que sobrevaloran la interpretación judicial de los derechos constitucionales. El autor afirma además que las llamadas libertades negativas asociadas con la intimidad y la autonomía individuales, y con las políticas de libre mercado se interpretan por lo general con mayor generosidad. Esto se debería a que esta categoría de derechos se corresponde con el enfoque sociocultural neoliberal predominante, que propone un Estado mínimo. No obstante, no es posible confirmar esta tendencia a partir de los casos investigados, puesto que todos los que se refieren a la “jurisprudencia sobre democratización” tratan de derechos negativos. Debería señalarse, sin embargo, que incluso los derechos considerados básicos para el funcionamiento de la democracia, como la libertad de asociación, no fueron en ocasiones protegidos por las Cortes constitucionales.
Sin embargo, hay otra conclusión a la que llega Hirschl que ofrece una explicación razonable del patrón de decisión de los tribunales. Aunque hay excepciones, y los casos estudiados las muestran, las Cortes constitucionales rara vez divergen en sus opiniones de las de las fuerzas políticas hegemónicas o de las metanarrativas nacionales64. En el caso brasileño, es importante mantener la narrativa del “acuerdo político” y de la transición concertada de la dictadura a la democracia. En el caso argentino, vemos cómo predomina la posición de concentración del poder en el Poder Ejecutivo, una tendencia histórica identificada por Gargarella.
La prescripción de un modelo de democratización centrado en las Cortes constitucionales enfrenta, por consiguiente, serios retos a la vista del papel que tuvieron en la práctica en los dos casos estudiados. ¿Por qué confiar tanto en una institución cuyo comportamiento no es inequívoco, ni siquiera cuando se dan mayorías en su composición, con respecto a la consolidación democrática?
Nagy expresa su preocupación sobre el hecho de que la prioridad que se le da a los enfoques institucionales-jurídicos en la justicia transicional se deriva del supuesto de una perspectiva legalista que les atribuye a los procesos jurídicos, de forma aislada, la capacidad para resolver los daños sociales e individuales65. Es decir, un concepto basado en la defensa de la idea de que la búsqueda de la “justicia” será suprapolítica y no será objeto de críticas.
Desde esa perspectiva, las soluciones judiciales o cuasi-judiciales pasan a un primer plano, puesto que se ven como resultado de las actuaciones de un órgano independiente de las pasiones políticas y de intereses personales en conflicto, y eso justificaría que decisiones de naturaleza política no se produzcan en las esferas representativas. El empoderamiento judicial es parte de la tendencia más amplia de aislar las funciones decisorias del control de las mayorías66, aunque en realidad los tribunales y el derecho también están sujetos a las relaciones de poder existentes en el contexto en el que se encuentran.
Como señala Issacharoff, por ejemplo, las elecciones de los miembros de los tribunales constitucionales no tienen lugar de manera separada con respecto a los intereses políticos negociados en las transiciones, “los magistrados no están predestinados, sino que son parte integral de la negociación”67. Es decir, a pesar del hecho de que los jueces se ven como funcionarios imparciales68, tanto la estructura diseñada en la transición como aquellos responsables de interpretarla y aplicarla forman parte de las relaciones de poder nacionales e internacionales, que se verán reflejadas en sus acciones69. A pesar de esto, la reputación de los jueces de ser imparciales es uno de los factores que favorece el proceso de aislamiento de las preferencias políticas de las elites frente a las presiones populares70. La posición legalista, por lo tanto, hace invisible las estructuras de poder71 y permite su reproducción72.
Issacharoff avisa de la necesidad de desarrollar instituciones y prácticas democráticas. Sin embargo, la mera existencia de una Corte constitucional no protege las prácticas de gobernanza democrática, debido a que existe un verdadero riesgo de que los tribunales, en las luchas con otras ramas del poder, no sean obedecidos y queden anulados, y también porque los tribunales pueden actuar de forma efectiva como guardianes de un poder político concentrado73, en un sentido diametralmente opuesto al papel de control de las mayorías que se les atribuye. Después de todo, no son instituciones desinteresadas o que actúen en un vacío.
Teniendo en cuenta los resultados de las decisiones de las Cortes constitucionales y la presencia de una fuerza elitista en la creación de estas, que permite aislar las preferencias de las elites de las vicisitudes del juego democrático, es necesario evaluar con cautela las consecuencias de este proceso en las nuevas democracias. Como nos advierte Gargarella: “Debería estar claro que los casos cruciales, como CHA o Godoy, entre otros, no fueron producto de la independencia política de los jueces, sino por el contrario, de su conservadurismo infundado o de la falta de compromiso con la democracia”74.
Por consiguiente, las visiones estrictamente positivistas de los efectos de la constitucionalización de los derechos, tanto en las democracias consolidadas como en las transiciones democráticas, deben interpretarse con precaución. Los casos de Brasil y Argentina sugieren que se ha exagerado la capacidad de interpretación judicial de proteger la gobernanza democrática, y contradicen el modelo propuesto de democratización centrada en los tribunales.
5. CONCLUSIÓN
Los tribunales, mediante su jurisprudencia, les dicen a los ciudadanos qué asuntos están interesados en decidir y cómo los decidirán75. Las decisiones judiciales cambian la forma en que los ciudadanos experimentan el Estado y las elecciones que hacen en sus interacciones con este76, es decir, decisiones más receptivas a sus pretensiones estimulan la adopción de la forma en que el Estado resuelve los conflictos y fortalecen el Estado de derecho.
Cuando las instituciones democráticas no cumplen las promesas asociadas con el régimen democrático —elecciones libres, gobiernos receptivos a las necesidades de los ciudadanos, protección de los derechos individuales—, se corre el riesgo de que se pierda la confianza no solo en el Gobierno, sino también en el régimen democrático. Por consiguiente, una confianza indebida en los modelos de democratización para la consolidación de la democracia mediante las decisiones judiciales supone insistir en un enfoque que, vista la ola actual de declive democrático, muestra señales de ser insostenible.
Hirschl argumenta que la constitucionalización de los derechos y el establecimiento del control de constitucionalidad se establecen debido a los intentos de las elites judiciales, económicas y políticas de mantener el statu quo77. Los casos reportados en este artículo confirmaron características en las actuaciones de las Cortes constitucionales que refuerzan la tesis de la preservación hegemónica. También mostraron lo inadecuado de un modelo de democratización que les da a las Cortes constitucionales un papel incuestionable en el fomento del Estado de derecho y la consolidación democrática.
Comprender la aparición reiterada de las Cortes constitucionales en los procesos de transición hacia la democracia como una consecuencia posible de proyectos de poder marginadores, refuerza la necesidad de pensar críticamente el campo de la justicia transicional. Por último, los resultados muestran la necesidad de desarrollar estrategias de investigación que vayan más allá del modelo de democratización centrado en los tribunales.