INTRODUCCIÓN
Rompiendo con el sesgo autoritario del Estatuto del Extranjero (Ley n° 6.815 de 1980)1 la Ley 13.445 de 20172, o Ley de Migración (LM), buscó adaptar la política migratoria brasileña al orden constitucional de 1988, así como a los instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos y, en particular, a aquellos que tratan con el problema de la migración. En ese sentido, es innegable el carácter humanista de esta ley. Sin embargo, parece que desde el gobierno de Michel Temer (2016–2018) en Brasil se inició un proceso que busca distorsionar dicho carácter; el cual se mantiene aún hoy durante el mandato del presidente Bolsonaro. Ante el escenario actual, surge la siguiente pregunta: ¿existe por parte del gobierno brasileño un proceso de distorsión del carácter humanista de la LM al emitir actos normativos?
Debido al problema descrito, este artículo tiene como propósito mostrar que el poder ejecutivo y algunos parlamentarios federales están tratando de eliminar el carácter humanista de la LM para volver a un régimen similar al del Estatuto del Extranjero (EE). Para ello, comenzaré por hacer una breve descripción de la LM y mostraré cómo ella adoptó el Principio de No Criminalización (PNC) de la migración irregular, al crear la figura de la deportación3 y al establecer las normas que a rigen actualmente. En un segundo momento, se argumentará que el Decreto nº 9.199 de 20174, que permite el arresto preventivo antes de la deportación, es incompatible con la LM. Más adelante se explicará cómo algunos recientes proyectos de ley ponen en riesgo la naturaleza humanista de esta ley. Y, por último, se señalarán los principales vicios que las ordenanzas nº 6665 y nº 7706, de 2019, presentan en este escenario.
Para evaluar la compatibilidad de estos tres instrumentos (el Decreto 9.199/17 y las ordenanzas 666/19 y 770/19) se utilizarán los criterios contenidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), en la Constitución Federal7 (CF) y en la misma LM. De igual forma, se destacará lo establecido en la materia por la doctrina, la jurisprudencia, así como por el trabajo desarrollado por organismos como la Defensoría Pública de la Unión (DPU), el Ministerio Público Federal8 (MPF) y el Consejo Nacional de Derechos Humanos (CNDH).
Vale la pena mencionar que este escrito se realizó con base en la evaluación crítica de los actos normativos investigados, cuyo contenido se obtuvo a través de la investigación en el Boletín Oficial del Gobierno Federal, así como por medio del acceso a los sitios web del Senado Federal9 y de la Cámara de Diputados del Brasil10. Finalmente, con relación al desempeño de la justicia brasileña, se examinaron las medidas tomadas por el MPF, a través del estudio de diferentes decisiones del poder judicial.
Se espera que este análisis contribuya al debate sobre el retorno a la crimigración11 que distorsiona el carácter humanista de la LM. Ello con el propósito de que sus conclusiones puedan influir, así sea en una mínima medida, en la toma de decisiones de las personas que tienen el poder para truncar dichas iniciativas contrarias al espíritu de esta ley.
1. LA NUEVA LEY DE MIGRACIÓN Y LA DESPENALIZACIÓN DE LA IRREGULARIDAD MIGRATORIA
El retrógrado EE12, ya derogado por la Ley 13.445 de 2017 (LM), preveía la posibilidad de que el Ministro de Justicia ordenara la detención de un extranjero que se encontrara en proceso de expulsión o deportación13. En esta medida dicho estatuto consolidó la regla de la penalización de la irregularidad migratoria, a la que denominaré en adelante, tal y como lo hace la doctrina, como crimigración. Esto de forma independiente a que la jurisprudencia nacional reconocía que sólo un juez federal era competente para ordenar el arresto en dichos casos, de acuerdo con lo establecido en artículo 5º, LXI de la CF.
Como lo veremos a continuación, la LM rompió con el paradigma del enemigo, común en algunas leyes migratorias, así como adoptó el PNC de la migración irregular. En consecuencia, prohibió el arresto provisional con fines de deportación o de expulsión, haciendo del Brasil un país más respetuoso de las garantías y de los estándares de protección que cobijan a la población migrante. Ahora bien, antes de poder entrar a analizar cómo se ha puesto en riesgo este gran acierto de la legislación brasileña, es necesario hacer algunos comentarios en torno a la adopción del PNC de la migración irregular y sobre la deportación en el marco normativo del Brasil.
1.1. El principio de no criminalización de la migración en la Ley nº 13.445 de 2017
La LM que, como se ha dicho, fue adoptada en el año 201714, ha optado por una política de no criminalización de la irregularidad migratoria. De hecho, en su artículo 3º III, esta ley consagra como principio la no criminalización de la migración. Además, establece en su artículo 123, que: «nadie será privado de su libertad por razones migratorias, salvo lo dispuesto en esta Ley». En ese mismo sentido se excluyeron de la regulación migratoria los tipos penales que se preveían en el EE, subsistiendo sólo aquellos contenidos en los artículos 30915 y 33816 del Código Penal Brasileño17, en los que se prohíbe el uso de un nombre falso y el reingreso de un extranjero expulsado18.
No obstante lo anterior, la LM decidió tratar algunos comportamientos migratorios como infracciones administrativas. Tal es el caso de lo establecido en su artículo 10919, que solo permite que a los extranjeros en situación irregular se les aplique la pena de multa o de deportación, lo que en todo caso descarta la criminalización de esta situación migratoria.
En suma, a partir de estas características se puede concluir fácilmente que la LM está en contra de la idea de la crimigración, adoptada tanto por la Unión Europea como por los Estados Unidos, y con la cual se amplía la vulnerabilidad de los inmigrantes. Así las cosas, partiendo de la premisa de que la crimigración está prohibida en el sistema legal brasileño, es necesario analizar si todavía es posible llevar a cabo (en el país) un arresto o una detención de los inmigrantes con fines de deportación.
1.2. La deportación en la nueva ley de migración
Con respecto a la deportación, el artículo 50 de la LM establece que esta es una «medida resultante del procedimiento administrativo que consiste en el traslado obligatorio de una persona que se encuentra en una situación migratoria irregular en el territorio nacional». De hecho, existe una clara diferencia entre repatriación y deportación. En el caso de la repatriación, a pesar de estar ya en una zona fronteriza, el individuo no ha ingresado formalmente al territorio nacional, tal y como sucede en el caso de las conexiones internacionales al interior de los aeropuertos. En cambio, la deportación corresponde a aquellos casos en los que el inmigrante ingresó de hecho al territorio de otro país, pero sin cumplir o dejando de cumplir con los requisitos legales para obtener la condición de migrante regular20. Esto quiere decir que la situación de migración irregular puede generarse, ya sea por la entrada o por la permanencia irregular en un país extranjero21.
Ahora bien, para que se lleve a cabo la deportación la LM estableció la necesidad de aplicar una serie de garantías mínimas. En esa medida es necesario que haya notificación personal al migrante, que se ponga en conocimiento a la oficina del Defensor Público Federal, que se tenga un período de regularización22, que la persona mantenga su libertad de movimiento en el territorio nacional durante el procedimiento, que se le respeten sus derechos adquiridos, y que se le garantice el derecho a la defensa y a la contradicción, así como el derecho de apelación con efecto suspensivo. De la misma manera, esta ley prohíbe que se lleve a cabo la deportación en aquellos casos en los que se configuran los presupuestos para una extradición23, pues esta no está permitida por la ley brasileña. En este sentido, Castro Franco señala que «los Estados tienen el derecho de expulsar a los extranjeros cuya entrada o permanencia sean irregulares. No obstante, estas expulsiones deben tener lugar en el marco del respeto de los derechos humanos»24.
Por último, es importante resaltar que, en virtud del carácter humanista que reviste a esta ley, se utiliza en ella un lenguaje respetuoso y garantista de la población migrante. Ello se evidencia al ver que en su texto en ningún momento se habla de “inmigrantes ilegales” en el marco de la deportación, pues se reconoce que las personas nunca son “ilegales”, sino que pueden encontrarse en una situación de migración irregular.
Pese a que la adopción de la LM y, en consecuencia, del PNC de la migración supuso un sustancial avance en pro de la población migrante en general, y de los migrantes irregulares en particular, durante los últimos años algunas autoridades públicas han emprendido una campaña para regresar al esquema anterior. Así las cosas, analizaremos a continuación algunos actos e iniciativas que han atentado en contra de ella y que, por tanto, no son compatibles con la LM, con el DIDH y con la CF.
2. LA INCOMPATIBILIDAD DEL DECRETO N° 9.199 DE 2017 CON LA LEY DE MIGRACIÓN
Al igual que como ocurre con la mayoría de las leyes administrativas, fue necesario que la presidencia de la República emitiera un decreto para desarrollar la LM y, de esta manera, colmara algunos de los vacíos que esta ley había dejado. En esa medida, el 20 de noviembre del 2017 el presidente Temer emitió el Decreto nº 9.199, a través del cual no solo llevó a cabo dicho desarrollo, sino que además dio el primer golpe contra el carácter humanista de la LM 25.
En términos generales, el decreto reguló importantes cuestiones tales como las visas humanitarias, la de los migrantes fronterizos, el otorgamiento y mantenimiento del asilo, la protección de los apátridas, el cumplimiento de las condenas y el traslado de prisioneros, el respeto a las garantías de legalidad en los procesos de retiros obligatorios e infracciones administrativas, así como las cuestiones relacionadas con los plazos y procedimientos26. Pese a este esfuerzo por reglamentar aquellos temas que habían quedado pendientes o inacabados en la LM, el Decreto nº 9.199/17 también incluyó una serie de elementos que lo hacen incompatible con la ley que desarrolla y que, por tanto, lo hacen ilegal27.
Quizás la principal crítica que se le puede hacer tiene que ver con que el decreto establece la posibilidad de llevar a cabo un arresto provisional a las personas que se encuentran en una situación de migración irregular, solo por la propia irregularidad de sus condiciones migratorias, pese a que el artículo 123 de la LM prevé que «nadie será privado de su libertad por razones migratorias, excepto en los casos previstos en esta ley». En este sentido, el artículo 172 del decreto determina que «en caso de entrada condicional prevista en el caput, la Policía Federal determinará el período de estadía, las condiciones a observar y el lugar donde permanecerá el inmigrante detenido o clandestino». Sumado a lo anterior, el decreto también modifica las reglas garantistas con relación a los procesos de deportación, dado que el artículo 211 establece que «el delegado de la Policía Federal puede representar ante el tribunal federal para alcanzar el arresto u otra medida cautelar». Por lo tanto, está claro que el mencionado decreto contraviene fatalmente la LM, ya que la detención por irregularidades migratorias, como ya se dijo, es ilegal de acuerdo a esta ley28.
Por fortuna, algunos tribunales del Brasil ya han comenzado a reconocer tanto que el encarcelamiento con fines de deportación o de expulsión es indebido, como que el Decreto está plagado de disposiciones ilegales. Al fin y al cabo, la Presidencia de la República ha exorbitado su poder regulatorio, al estipular que la autoridad policial puede llevar a cabo la representación ante las autoridades judiciales para conseguir el arresto de una persona para ser deportada o expulsada.
En este sentido, podemos traer a colación la decisión contenida en la Sentencia de Habeas Corpus nº 0000051-59.2018.4.03.0000/SP del 20 de marzo de 201829. En ella, el Undécimo Panel del Tribunal Regional Federal de la 3a Región (UPTRF3A), concedió por unanimidad la orden para determinar la liberación del peticionario. Al emitir su voto como relator, el desembargador30 federal, José Lunardelli, reconoció que la LM no preveía el encarcelamiento con fines de expulsión por lo que, el Decreto, al disponer el encarcelamiento, comete un exceso indebido del poder regulatorio.
En otro caso, el UPTRF3A confirmó la tesis de la imposibilidad de la prisión con fines de deportación. Así se hace evidente en la Sentencia de Apelación n° 0005610-28.2017.4.03.6112/SP del 22 de mayo de 201831. Siguiendo los argumentos del relator, desembargador federal Fausto de Sanctis, se puede concluir que no hay disposiciones legales para que se lleve a cabo una detención preventiva antes de la retirada obligatoria de un extranjero indocumentado y que, en ese sentido, existe una desproporcionalidad en la medida extrema de detención preventiva como condición para la expulsión forzada del individuo del territorio nacional.
En esa misma línea es importante tener en cuenta la Sentencia del Recurso de Habeas Corpus n° 91.785 – SP del 16 de agosto del 201832, en la que el Sexto Panel del Tribunal Superior de Justicia (STJ), por unanimidad, y de acuerdo con el ponencia de la relatora, la magistrada María Thereza de Assis Moura, reconoció que con la entrada en vigor de la LM el arresto para garantizar el cumplimiento del decreto de expulsión fue abolido del sistema legal brasileño33. De igual manera, el Sexto Panel concluyó que el Decreto n° 9.199 de 2017, aunque contiene un precepto en el que se prevé la detención preventiva para la expulsión, se trata de una medida que trasciende el poder regulatorio del presidente.
Es posible mencionar que la LM también ha sido reglada a través de otros actos administrativos, como son las ordenanzas y las resoluciones normativas del Consejo Nacional de Inmigración34 (CNIg), las ordenanzas de los Ministerios de Relaciones Exteriores (MRE) y de Justicia (MSJP), así como las ordenanzas interministeriales.
A partir de lo expuesto podemos concluir que en realidad el Decreto n° 9.199 del 2017 supone un revés para la humanización de la política migratoria brasileña que se pretendía con la LM. No obstante, esta regresividad se agrava aún más al evidenciar los efectos de algunos proyectos de ley que han cursado en el Senado y en la Cámara de Diputados del Brasil en los últimos tiempos.
3. PROYECTOS DE LEY CON EL OBJETIVO DE VOLVER A LA CRIMIGRACIÓN
El senador Acir Gurgacz (PDT/RO)35 es el autor del Proyecto de Ley n° 1.928 de 2019 (PL 1.928/19), presentado el 4 de enero del 2019 con el propósito de modificar la LM. Entre las propuestas de este proyecto estaba la creación de la visa de trabajo temporal simplificada para jóvenes inmigrantes entre los 18 y los 29 años.
Llama la atención la enmienda a este PL, propuesta por el senador Bezerra Coelho (MDB/PE)36 el 4 de julio de 2019. Con ella sugirió incluir una disposición que permitiera el arresto por deportación o por expulsión, o en su defecto, la aplicación de medidas cautelares diferentes al arresto. En concreto, la propuesta de enmienda del senador establecía lo siguiente:
«Artículo 48-A. La autoridad de la policía federal podrá representar en un juicio federal, para solicitar la prisión u otra medida cautelar necesaria para efectos de la deportación o expulsión, observando lo dispuesto en el Título IX del Decreto-Ley nº. 3.689 del 3 de octubre de 1941 – Código del Proceso Penal. §1º En la deportación o en la expulsión, el preso será informado de sus derechos, observando lo dispuesto en el inciso LXIII del caput del artículo 5º de la Constitución Federal. §2º La persona, en la medida en la que no se haya efectuado la deportación o expulsión, podrá ser llevada a prisión por orden de un juicio federal, dentro del plazo de sesenta días. §3.º El plazo previsto en el §2º de este artículo, podrá ser prorrogado en casos excepcionales, mediante un escrito fundamentado del juez federal. §4.º La autoridad judicial deberá en un plazo máximo de cinco días, comunicar sobre la prisión de cualquier persona extranjera a la misión diplomática de su Estado de origen, o en falta de ella, al Ministerio de Relaciones Exteriores».
Es fácil ver que este PL tenía como objetivo distorsionar el carácter humanista de la LM y, en concreto, eliminar el PNC de la irregularidad migratoria. En ese sentido, proponía que el Estado brasileño regresara a la política migratoria que caracterizó el EE. Además, la enmienda sustitutiva sugería incluir un nuevo artículo, el 62 – A, en la LM, con lo que se pretendía crear la posibilidad de llevar a cabo deportaciones sumarias 37.
A su vez, vale la pena resaltar el quinto párrafo del artículo 62 - A, en el que se establecía que «la solicitud de refugio no suspende la imposición de las medidas previstas en este artículo». Esto quiere decir que de haber sido aprobado el PL, un inmigrante hubiese podido ser deportado sumariamente sin tener derecho a solicitar refugio. En consecuencia, hubiésemos podido apreciar una clara violación al DIDH, en la medida en que el derecho humano a buscar y recibir refugio está protegido tanto por la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)38, como por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)39. De igual manera, de esta forma se vulneraría el principio de no devolución, así como la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), v.g. los Casos Vélez Loor vs. Panamá40, Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana41, Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia42, así como la Opinión Consultiva OC-25 de 201843, que se ocupa de la institución del asilo y de su reconocimiento como un derecho humano en el sistema interamericano. Por fortuna, el PL nº 1.928/19 fue archivado debido a una solicitud realizada por su mismo autor el 20 de marzo de 2020.
Sin embargo, es necesario destacar que están en curso otros proyectos de ley que distorsionan el carácter humanista de la LM en la Cámara de Diputados, como es el caso de los proyectos de ley nº 6.119 de 2019, nº 5.326 de 2019, y, finalmente, el nº 305 de /2020.
El PL nº 6.119 de 2019, que se presentó para el análisis de la Cámara el 2 de octubre de 2019, incluye de forma evidente, a través del su artículo 53-A, la idea de la conveniencia de los “intereses nacionales” como base para la deportación de los inmigrantes irregulares. Además, este PL también propone en su artículo 54 la posibilidad de expulsar al “extranjero” que se entrega al “vagabundeo o mendicidad”. De hecho, queda claro que se pretende sostener una hipótesis para la aplicación de medidas obligatorias de retiro basadas en un sesgo de seguridad total, caracterizada por una arbitrariedad también total. En la actualidad, el PL n° 6119 de 2019 se encuentra a la espera del concepto del relator en la Comisión de Derechos Humanos, así como de la opinión de las minorías de la Cámara de Diputados.
En el mismo contexto, el PL n° 5.326 de 2019, también presentado el 2 de octubre de 2019, tiene como objetivo enmendar la LM, proponiendo la inclusión del artículo 45-A, en el que se establece que se considera a las personas sospechosas de estar involucradas en ciertos delitos como responsables de cometer actos contrarios a los principios y a los objetivos de la CF. Además, la propuesta prevista en el Artículo 51-A de este PL tiene como objetivo establecer un período de 48 horas para la defensa, y un período de 24 horas para la apelación, en aquellos casos en los que se toman decisiones de deportación. Este es otro caso en el que el parlamento brasileño se propone violar principios como la presunción de inocencia, a través de la utilización de la expresión “presunta participación”. De igual forma, se atenta contra el principio del debido proceso legal al estipular plazos ajustados para el ejercicio de la contradicción, de la amplia defensa y de la doble instancia.
Por último, el PL 305 de 2020, presentado el 12 de febrero del presente año, tiene como objetivo instituir, entre otras cuestiones, el encarcelamiento con fines de expulsión. Según la nueva redacción propuesta para su artículo 57, un magistrado competente puede ordenar, como consecuencia de una solicitud hecha por la autoridad policial, el arresto del inmigrante o del visitante en cualquier momento, por un período de hasta 60 días; que puede extenderse solo una vez por el mismo lapso de tiempo, para garantizar el trámite del proceso de expulsión o la ejecución de la medida. Con este tipo de iniciativas legislativas de hecho se están haciendo intentos, una vez más, para promover un retorno a la crimigración.
Así las cosas, corresponde al Congreso Nacional, en vista de la obligación de ajustar a las convenciones internacionales (convencionalizar) la legislación migratoria del Brasil44, observar, al considerar proyectos de ley como los mencionados anteriormente, los instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos, así como la jurisprudencia de la Corte IDH45. En esta medida, desde una lectura sistemática de las obligaciones internacionales de Brasil y de los estándares internacionales en materia de derechos humanos46, se espera que la enmienda sustitutoria a la que hemos hecho referencia sea rechazada y que la legislatura ejerza su función constitucional de no aprobar leyes contrarias a las convenciones internacionales suscritas por Brasil.
4. LAS ORDENANZAS 666/2019 Y 770/2020 Y LA IMPOSIBILIDAD DE LA PRISIÓN PARA FINES DE DEPORTACIÓN
Por último, encontramos otro intento de distorsionar el carácter humanista de la LM cuando el poder ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública (MJSP), emitió la Ordenanza n° 666 de 2019. En esta norma, anticipándose a los eventuales resultados del proceso legislativo del PL n° 1.928/19, el MJSP ha puesto en marcha una política que impide a cualquier migrante irregular ejercer su derecho al refugio. Veamos con más detalle el alcance y las implicaciones de dicha ordenanza.
El MJSP emitió la Ordenanza n° 666 el 25 de julio de 2019 con el propósito de regular algunas disposiciones de las leyes de Migración (n° 13.445/2017) y de Refugio (n° 9.474/1997), así como del Decreto n° 9.199/2017. Sin embargo, esta ordenanza se ocupó de temas como el impedimento de entrada, la repatriación y la deportación sumaria de las personas peligrosas o de aquellas que hubiesen realizado un acto contrario a los principios y objetivos establecidos en la CF de 1988.
La Ordenanza n° 666/2019, en su artículo 2°, ha considerado como «personas que son peligrosas o que han cometido un acto contrario a los principios y objetivos establecidos en la CF» a quienes son sospechosos de estar involucrados en el terrorismo; que pertenecen a un grupo delictivo organizado, o a una asociación delictiva armada o con disponibilidad de armas; a quienes están relacionados con el tráfico de drogas, de personas o de armas de fuego, con la pornografía infantil o con la explotación sexual; y, finalmente, a aquellos que están posiblemente vinculados al histórico problema de la violencia de barras en los estadios.
También hay que señalar que el referido acto normativo hace referencia a los “sospechosos de participación”. Como se puede ver, se trata de una expresión en exceso vaga que está sujeta a una amplia discrecionalidad de las autoridades migratorias y que, por tanto, podrá dar lugar a acciones y decisiones arbitrarias, tal y como ocurría con frecuencia durante la vigencia del EE.
Por otra parte, en el §1° del mismo artículo 2° de la Ordenanza n° 666/2019 se establece que las hipótesis antes mencionadas pueden ser conocidas y evaluadas por la autoridad migratoria con base en la difusión o información oficial que haya sido obtenida en el marco de una acción de cooperación internacional; por una lista de restricciones emitidas por orden judicial, o por un compromiso adoptado por la República Federativa de Brasil ante un organismo internacional o Estado extranjero; por información de inteligencia de las autoridades brasileñas o extranjeras; por una investigación criminal en curso; o bien por una sentencia penal condenatoria.
De hecho, quizás las disposiciones más cuestionables de la ordenanza que venimos comentando están contenidas en los puntos IV y V del §1° de su artículo 2°. Al referirse a la “investigación penal en curso” y a la “sentencia penal condenatoria” como motivos para que una persona sea considerada peligrosa o haya actuado en contra de los principios y objetivos establecidos en la CF del 88, la Ordenanza n° 666/19 ignora los principios de la presunción de inocencia y de la doble instancia. Esto significa que si se determina la compatibilidad de estas disposiciones con el sistema legal, es posible prohibir a un inmigrante ingresar a Brasil, o incluso deportarlo sumariamente, solo por ser investigado, o por estar condenado en un proceso penal, incluso si la sentencia ha sido sometida a una segunda instancia.
De igual forma, el artículo 2°, en su §4° estipula que, a los efectos de la aplicación de las disposiciones del §2° del artículo 7° de la Ley de Refugiados, se considera peligrosa para la seguridad de Brasil a la persona que se encaje en el listado del caput47 del artículo referido. En este contexto, el artículo 7º de la Ley de Refugiados establece que «cualquier extranjero que llegue al territorio nacional puede expresar su deseo de solicitar el reconocimiento como refugiado a cualquier autoridad migratoria en la frontera». Sin embargo, en este mismo §2º del artículo 7º se establece que «el beneficio previsto en este artículo no será invocado por un refugiado considerado peligroso para la seguridad de Brasil»48.
Dada la disposición contenida en el §4º del mismo artículo 2º de la Ordenanza nº 666/19, es posible que se le impida solicitar el reconocimiento del estatuto de refugiado a cualquier persona que sea sospechosa de estar involucrada en cualquiera de los supuestos de los que hemos hablado, incluso cuando esté simplemente siendo “investigada”. En consecuencia, dicha disposición viola claramente el derecho humano a solicitar asilo, según lo previsto en varios instrumentos internacionales, como el artículo 14.1 de la DUDH y el artículo 22 de la CADH, y en la propia Ley de Refugiados. Por lo tanto, es también un dispositivo inconvencional, además de ilegal.
Con respecto al procedimiento para la adopción de la medida de “deportación sumaria”, el artículo 3º de la ordenanza establece que la persona «será notificada personalmente para presentar una defensa o abandonar el país voluntariamente, dentro de las 48 horas posteriores a la notificación». Además, «en ausencia de un defensor constituido, se notificará a la oficina del Defensor Público, preferiblemente por medios electrónicos, para una declaración dentro del período mencionado en el caput». Finalmente, «después de la fecha límite para presentar la defensa, la ausencia de una declaración del deportado o su defensor no impedirá la implementación de la medida de deportación».
Se observa que hay cierta falta de coherencia entre el artículo 3º de la Ordenanza nº 666/19 y el artículo 50 de la LM, dado que en este último no se prevé ninguna posibilidad de llevar a cabo una “deportación sumaria”. Es más, el párrafo 1º de este mismo artículo 50 estipula que «la deportación irá precedida de una notificación personal al deportado, indicando expresamente las eventuales irregularidades presentadas, y estableciendo una fecha límite para la regularización, con un plazo no menor de 60 días». Mientras que el párrafo 3º de este mismo artículo 50 de la LM ratifica que solo después de que haya expirado el período de 60 días sin que se haya regularizado la situación migratoria, se podrá ejecutar la deportación.
De cualquier forma, e incluso en vista de la posibilidad de reducir el plazo previsto en el §6º del artículo 50 de la LM, el lapso de 48 horas establecido en la Ordenanza 666/19 para definir una deportación sigue siendo por completo desproporcionado. Si nos imaginamos la situación de un inmigrante vulnerable, víctima, por ejemplo, de un conflicto armado, que no habla el idioma nacional, o que tuvo que emigrar de manera forzada y sin recursos financieros, ¿cómo podrá tener una defensa efectiva y sustancial en un lapso de 48 horas? ¡No tendrá! Por lo tanto, está claro que este corto período para la defensa viola los principios de proporcionalidad, el debido proceso legal sustantivo y las garantías judiciales, como las previstas en el artículo 8º, numeral 2º, literal c de la CADH49. Este mismo razonamiento debe ser aplicado al considerar período de 24 horas para la apelación, previsto en el artículo 4º de la misma ordenanza.
Si bien las causas por las cuales un individuo puede ser considerado peligroso, o incluso responsable de haber cometido algún acto contrario a los principios y objetivos establecidos en CF de 1988, incluyen la simple investigación criminal, los plazos ajustados y el carácter “sumario” de la deportación, quizás la mayor “fragilidad”, o posiblemente la incompatibilidad más evidente de la Ordenanza nº 666/19 está en lo dispuesto en su artículo 5º. Según este «la autoridad de la policía federal puede representar ante el tribunal federal el arresto o cualquier otra medida de precaución en cualquier etapa del proceso de deportación disciplinado en esta ordenanza»50. Además, establece que «la autoridad policial informará el arresto del deportado a la misión diplomática de su país de nacionalidad o, en su defecto, al Ministerio de Relaciones Exteriores en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas»51.
Como ya se mencionó, la LM adoptó el PNC de la migración. En consecuencia con este principio, el artículo 123 establece que «nadie será privado de su libertad por razones migratorias, salvo lo dispuesto en esta ley». Por lo tanto, en el sentido formal solo por medio de una ley se podría, en teoría, establecer la posibilidad de encarcelamiento de inmigrantes en una situación de migración irregular. En esa medida, se puede ver que la Ordenanza nº 666/19 es claramente ilegal, ya que el MJSP se extralimita en su competencia para promulgar un acto normativo que innova ilegalmente. Queda claro pues, según la LM y los compromisos internacionales asumidos por el Estado brasileño, que la detención administrativa con fines de deportación aún está prohibida en nuestro sistema legal.
Por otra parte, el artículo 8º de la Ordenanza nº 666/19 establece que «los procedimientos a que se refiere esta ordenanza serán instituidos y decididos por el jefe de la unidad respectiva de la Policía Federal, por acto motivado». Sin embargo, debe tenerse en cuenta que también determina que el delegado de la Policía Federal se concentrará en todas las etapas del procedimiento de “deportación sumaria”, ya que es él, según la misma ordenanza, quien es responsable de instituir, decidir y ejecutar la medida. Esta concentración de actos conlleva la posibilidad de una conducta parcial e, incluso, arbitraria.
Cabe señalar que algunos organismos ya han expresado su opinión sobre los vicios y errores de la Ordenanza n° 666/19. Inicialmente, el 26 de julio de 2019, la DPU emitió la Nota Técnica n° 6 - DPGU/SGAI DPGU/GTMR52 en la que señala como críticas principales, que: a) la ordenanza adopta en general un paradigma de securitização de la migración que fue superado por la LM; b) dicha ordenanza viola el debido proceso legal de migración; c) crea conceptos legales indeterminados y extremadamente abiertos, como “personas peligrosas sospechosas”; d) no hay posibilidad de arresto debido a irregularidades migratorias; e) la mención de “presuntas personas peligrosas” viola los principios del debido proceso legal y la presunción de inocencia; f) la mención del uso de “información de inteligencia de autoridades brasileñas o extranjeras” no estará sujeta a control judicial; g) se viola el principio de publicidad cuando la ordenanza establece que se restringirá el acceso y difusión de los motivos de la imposición de medidas para evitar la entrada y la deportación sumaria; h) la creación de la figura de “deportación sumaria” por orden ministerial es ilegal; i) la ordenanza no puede innovar en el sistema legal ni contradecir la ley; j) la deportación solo es posible debido a la irregularidad migratoria (sin permiso de residencia o permanecer más tiempo que el período de la visa) y no porque un inmigrante sea considerado una “persona peligrosa”; k) la ordenanza no puede extender las hipótesis de deportación previstas en la LM; l) la deportación sumaria viola las garantías y derechos previstos en esta la Ley; m) Brasil, al practicar la deportación sumaria (ilícita), puede ser considerado responsable internacionalmente; n) es totalmente inhabitable, por falta de disposición legal, la detención preventiva para deportación; o) la LM prohíbe la privación de libertad por razones migratorias; p) la privación de libertad, de conformidad con el artículo 7.2 de la CADH, solo puede provenir de la ley en el sentido formal; q) el artículo 8º de la Ordenanza nº 666/19, al concentrar los actos de establecimiento, decisión y ejecución de deportación sumaria en las atribuciones del Delegado de la Policía Federal, conduce a un sesgo indebido en la práctica de los actos; y, finalmente, que, como se ha expuesto, r) la ordenanza viola la CF, la LM y la Ley n° 9.474/97 (Ley de Refugio).
Más adelante, el 1º de agosto de 2019, el MPF, a través de la Procuraduría Federal de los Derechos del Ciudadano (PFDC) y del Grupo de Trabajo sobre Migración y Refugiados, emitieron la Recomendación n° 09/2019/PFDC/MPF, dirigida directamente al (ahora ex) Ministro de Justicia y Seguridad Pública, Sérgio Moro. En resumen, esta recomendación señaló varias incompatibilidades de la Ordenanza n° 666/19 con los instrumentos internacionales de derechos humanos, con la CF, así como con la LM y la Ley de Refugio. En este contexto, el MPF recomendó la suspensión inmediata de los efectos de la ordenanza bajo revisión y su consiguiente derogación.
Aunque varios argumentos sobre la invalidez de la Ordenanza 666/19 ya se han destacado en la Nota Técnica 6 - DPGU/SGAI DPGU/GTMR, del análisis de la Recomendación n° 09/2019/PFDC/MPF se resaltan los siguientes puntos: a) los derechos y garantías fundamentales de la CF se aplican a los migrantes; b) según lo dispuesto en la CADH, los derechos esenciales de la persona humana no se derivan del estatus nacional; c) el párrafo 2° del artículo 7° de la Ley de Refugio, que la ordenanza pretende regular, no se ajusta a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 195153, ya que las razones de seguridad nacional o de orden público no justifican la pérdida del estatus de refugiado, ni impiden el examen de la solicitud de reconocimiento de esta condición por parte del organismo competente; d) el artículo 45 de la LM no establece la hipótesis genérica de impedimento de entrada para una persona peligrosa para la seguridad de Brasil, como sí, en cambio, es utilizada por la ordenanza en sus fundamentas comentarios; e) la expresión “sospechoso de implicación”, prevista en el título del artículo 2º de la Ordenanza nº 666/19 viola el principio de presunción de inocencia; f) la ordenanza es, además, ilegal ya que establece razones imprevistas (razones de orden público y de seguridad nacional) para la deportación, así como para negar solicitudes de refugio; g) no existe una disposición legal para sustentar el procedimiento de “deportación sumaria”; h) la ordenanza, al innovar en el sistema legal, es manifiestamente ilegal; i) el establecimiento de un período más corto que el previsto en la LM para el procedimiento de deportación está sujeto al cumplimiento del principio de legalidad. Si bien no existe un límite establecido por la LM, el plazo de cinco días, previsto en el artículo 24 de la Ley n° 9.784/99, debe ser observado. Por lo tanto, es ilegal establecer un límite de tiempo de hasta 48 horas para responder a la notificación; j) el artículo 4º de la ordenanza limita en exceso los plazos para el procedimiento de deportación, al establecer un plazo de hasta 24 horas para presentar una apelación. Dicho período no debe ser inferior a diez días, según lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley nº 9.748/99; y, finalmente, k) el artículo 5º de la ordenanza, al considerar la posibilidad de arresto preventivo con fines de deportación, viola la LM, ya que está prohibido de forma explícita restringir la libertad por razones migratorias, de conformidad con sus artículos 3°, III y 12354.
Por último, el CNDH emitió la Recomendación n° 16, del 15 de agosto de 2019, solicitando la suspensión inmediata de los efectos de la Ordenanza n° 666/2019, basada, en resumen, en los siguientes argumentos: a) dicha ordenanza pretende crear una nueva modalidad de “deportación sumaria” sin contar con sustento legislativo para hacerlo; b) esta modalidad contraviene el texto de normas superiores, en particular las Leyes 13.445/17 y 9.474/97, la CF, así como a los tratados internacionales ratificados por Brasil; c) la ordenanza en cuestión otorga un poder excesivo a las autoridades migratorias; d) tal y como se ha señalado, la ordenanza que se viene comentando es absolutamente contraria a los principios que se expresan y que fundamentan la nueva LM del Brasil; e) la aplicación de ordenanza en cuestión, ya que es contraria a los principios básicos del derecho internacional, entre los cuales cabe destacar el principio de no devolución, puede dar lugar al surgimiento de la responsabilidad internacional del Brasil; y, finalmente, f) la ordenanza carece de convencionalidad, de constitucionalidad y de legalidad55.
Como se ve la DPU, el MPF y el CNDH concuerdan al señalar con razón los diversos defectos de la Ordenanza n° 666/2019. En particular destacan lo que respecta a su inconvencionalidad, así como la inconstitucionalidad y la ilegalidad de la detención preventiva con fines de deportación.
Además de las manifestaciones mencionadas, vale la pena destacar que el I Foro de Derechos Humanos de I AJUFE (I FONADIRH)56 declaró, a través de su Declaración nº 2, que «la prisión no está permitida para deportación o expulsión, ya que no hay disposiciones en la LM y el decreto no es adecuado para este propósito»57.
Mientras que el PL n° 1.928/19 estaba en proceso, el 30 de julio de 2019, en vista de lo dispuesto en el artículo 49, V de la CF de 1988, el Diputado Federal José Guimarães (PT-CE)58 presentó el Proyecto de Decreto Legislativo n° 493/2019, cuyo objetivo es contrarrestar los efectos de la Ordenanza n° 666/2019. Este PDL en la actualidad está a la espera de la opinión del relator en la Comisión de Asuntos Exteriores y Defensa Nacional (CREDN). En esa medida se espera que el Congreso apruebe este último proyecto para hacer frente a los poderes exorbitantes que ejerció el MJSP al emitir la discutida ordenanza.
Finalmente, en vista de la negativa del MJSP a cumplir con la solicitud en la Recomendación n° 09/2019/PFDC/MPF, la Fiscalía General de la Nación (PGR) propuso, el 12 de septiembre de 2019, una Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), con solicitud de medida cautelar, que ya está pendiente en la STJ, con el número 619 (ADPF 619)59.
En ADPF 619, cuya relatora es la magistrada Rosa Weber, la PGR solicitó la concesión, por decisión individual e inmediata, de una medida de precaución para suspender la efectividad de la Ordenanza n° 666/2019 y, por mérito, que dicha ordenanza sea declarada inconstitucional.
Con respecto a la petición inicial de ADPF que se está comentando, la PGR presentó los argumentos que ya se han discutido en este escrito. Sin embargo, se destaca la inclusión del ítem III.7, que trata sobre «la violación de los compromisos internacionales y el papel de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos». De hecho, en su argumentación la PGR aborda cuestiones esenciales para la realización de los derechos humanos de los migrantes, tales como uso del control de convencionalidad60, así como el deber de tener en cuenta el carácter materialmente constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos. De forma adicional, también se mencionan algunos precedentes de la Corte IDH que se ocupan de la protección de los derechos humanos de los migrantes. Por lo tanto, es digno de elogio que la máxima autoridad del MPF reconozca el deber de dialogar con las decisiones de la Corte Interamericana, de ejercer el control de convencionalidad61 y de promover la aplicabilidad de los tratados internacionales de derechos humanos.
A pesar de todo lo mencionado, la discusión sobre el retorno a la crimigración tomó nuevas formas con la promulgación, por parte del MJSP, de la Ordenanza nº 770 del 11 de octubre de 2019 (770/2019), que prevé el impedimento de la ingreso al país, así como prohíbe la repatriación y la deportación de una “persona peligrosa”, o que haya realizado un acto contrario a los principios y objetivos establecidos en la CF. Con este acto el MJSP, ante las numerosas críticas recibidas, decidió reemplazar la Ordenanza 666/2019, que fue, para evitar las dudas, revocada expresamente por la Ordenanza 770/2019.
Al comparar el contenido de las dos ordenanzas bajo revisión, se puede llegar a pensar que existen algunas diferencias. Sin embargo estas son más bien formales y obedecen más a cambios de redacción que de fondo. Por ejemplo, y en primer lugar, se observa que el artículo 2º de la Ordenanza 666/2019 dice que «los sospechosos de estar involucrados son considerados personas peligrosas o aquellos que han cometido actos contrarios a los principios y objetivos establecidos en la Constitución Federal» en la práctica de ciertos delitos. Por otro lado, el artículo 2º de la Ordenanza 770/2019 establece que «una persona que ha cometido un acto contrario a los principios y objetivos establecidos en la Constitución Federal se considera una persona que tiene razones serias que indican su participación en algunos delitos». Sin embargo, una lectura cuidadosa muestra que el MJSP solo ha reemplazado la expresión “aquellos sospechosos de participación” por “aquellos en los que caen razones serias que indican participación”.
En cuanto a la lista de delitos que dan lugar a la deportación sumaria, prevista en el artículo 2º, la Ordenanza 770/19 solo excluyó la participación de “fanáticos con antecedentes de violencia en los estadios”, que estaba prevista en la Ordenanza 666/2019, precisamente en el artículo 2º, V.
De hecho, otros temas aún necesitan ser discutidos. La Ordenanza 666/19, en el mencionado artículo 2º, § 3º, establece que «la persona que ingresa bajo los tipos establecidos en este artículo no puede ingresar al país y está sujeta a repatriación y deportación sumaria». Con una ligera diferencia, el § 5º del artículo 2º de la Ordenanza 770/19 establece que «la persona que se considera en este artículo no puede ingresar al país y está sujeta a repatriación y deportación». Se observa que la única diferencia se refiere a la exclusión de la palabra “sumaria”.
Con respecto al procedimiento de aplicación de las medidas obligatorias de retiro, mencionado en los actos normativos en estudio, el artículo 3º de la Ordenanza 666/2019 establece el plazo de hasta 48 horas para que el migrante presente su defensa o abandone el país. Para tratar de escapar de la clara violación del debido proceso legal, el MJSP en el artículo 6º de la Ordenanza 770/2019, aumentó este plazo hasta cinco días.
Como última distinción de mayor importancia se puede señalar que mientras la Ordenanza 666/2019 estipuló el período de 24 horas para presentar una apelación, según lo dispuesto en el artículo 4º, la Ordenanza 770/2019 otorgó un período de hasta cinco días, de conformidad con su artículo 6º, § 5º.
Por último, se puede destacar cómo una lamentable similitud, que demuestra un patrón de ilegalidad en la determinación de los actos normativos que se ocupan de las medidas obligatorias de retirada, que el artículo 7º de la Ordenanza 770/2019 mantuvo la misma disposición del artículo 5º de la Ordenanza 666/2019. En ambas ordenanzas se da vía libre a la posibilidad de que un delegado de la Policía Federal solicite ante el tribunal federal el arresto u otra medida de precaución, en cualquier etapa del proceso de deportación reglamentada en esta Ordenanza.
En vista de los pocos cambios introducidos, y ante la continuidad de la posibilidad del encarcelamiento de quien va a ser deportado, se concluye que con la promulgación de la Ordenanza 770/201962 se da, una vez más, un intento ilegal de volver a la crimigración y distorsionar el carácter humanista de la LM.
El MPF, a través de la PGR también debe discutir los vicios existentes en el Decreto n° 9.199/2017 y en la Ordenanza n° 770/2019, en particular en especial en lo relacionado con el propósito de justificar la detención preventiva de un inmigrante en situación migratoria irregular. En ese sentido, Loretta Ortíz Ahlf señala que «la problemática de la inmigración irregular exige ser resuelta de manera justa, para lo cual se debe garantizar el goce y ejercicio efectivo de los derechos humanos de los inmigrantes, sin limitar dichos derechos de manera arbitraria por carecer de una legal estancia en un país»63.
En este sentido, una vez invocado, corresponderá al STF la concreción de los derechos humanos de los migrantes, invalidando los actos normativos mencionados, ya que son ilegales, inconvencionales e inconstitucionales. Con este fin, este tribunal supremo nunca debe olvidar aplicar los tratados internacionales, así como hacer un diálogo con la Corte IDH. Sin embargo, solo actuando de esta manera, el STF y los otros tribunales brasileños pueden, como afirma Iker Barbero, contribuir al «reconocimiento pleno de derechos sin distinción de origen, nacionalidad o situación jurídico-administrativa»64.
CONCLUSIÓN
Las líneas anteriores han demostrado que existe un claro intento de desvirtuar el carácter humanista de la LM para regresar a la política de criminalización que caracterizaba al EE.
En este contexto, el Decreto n° 9.199/2017 presenta varias dificultades. En el marco de lo que nos interesa para este trabajo, la principal preocupación gira en torno a que la autoridad policial pueda ejercer la representación en el marco de arrestos preventivos de las personas en situación de migración irregular, dado que deviene en una medida ilegal e inconvencional. En tal sentido, existe una imperiosa necesidad de que el Congreso Nacional suspenda este decreto, en lo que respecta a las disposiciones que son incompatibles con la LM y el DIDH.
Con respecto al PL 1.928/19 y a los otros analizados, además de resaltar el intento de reanudar el sesgo de la crimigración, también debemos destacar su incompatibilidad con la CF y el DIDH, en particular con los estándares desarrollados por la jurisprudencia de la Corte IDH. Por lo tanto, debemos advertir que el Congreso Nacional tiene el deber de analizar la convencionalidad de los proyectos de ley antes de aprobarlos.
Finalmente, con relación a las Ordenanzas 666/2019 y 770/2019 hay que señalar que reviven la doctrina de seguridad nacional que ha sido impugnada y rechazada tantas veces, al guiarse por un criterio basado en un “derecho de inmigración del enemigo”. En consecuencia estas ordenanzas sufren numerosos vicios, en la medida en que son inconvencionales, inconstitucionales e ilegales. De hecho, es sorprendente ver cómo dichos actos administrativos pueden tener tantas inconsistencias al mismo tiempo. Principalmente se destacan las siguientes: a) no son convencionales porque la posibilidad de deportación sumaria de un solicitante de refugio viola el principio de no devolución65, que tiene la naturaleza de jus cogens66, así como el derecho humano a buscar y recibir asilo; b) son inconstitucionales, ya que el plazo para presentar una defensa por parte del deportado es desproporcionado y viola directamente el debido proceso legal sustantivo y el principio de proporcionalidad como segregación preventiva, cuando se usa únicamente para obligar la expulsión del deportado c) son ilegales pues al establecer el proceso de deportación sumaria y contener disposiciones para el arresto del deportado, violan el PNC de la migración, así como la regla de que nadie será privado de libertad por razones migratorias; y, finalmente, d) violan la Ley 9.784/99, en particular con respecto a las garantías procesales administrativas.
Si el Congreso Nacional omite el deber constitucional de suspender parte del Decreto n° 9.199/2017, prácticamente todo el contenido de la Ordenanza 770/2019 y sí, además aprueba leyes claramente inconvencionales, el Poder Judicial brasileño, en el ejercicio de su deber de garantizar los derechos humanos de los migrantes, puede actuar diligentemente e invalidar las disposiciones del decreto y de la ordenanza, ya que, como se ha dicho, son inconvencionales, inconstitucionales e ilegales.
Para finalizar, se espera que el STF, al juzgar la ADPF 619 y otras acciones similares, aplique el contenido de las normas internacionales de derechos humanos, para dialogar con la jurisprudencia de la Corte IDH, así como para hacer la concreción de los derechos humanos de los migrantes, independientemente de su situación migratoria.