INTRODUCCIÓN
La gestión del fenómeno migratorio por parte de las autoridades del Estado colombiano ha sido objeto de análisis y reflexiones contrastantes. Por un lado, hay quienes ven en las medidas adoptadas hasta el momento para hacer frente a la migración, sobre todo la proveniente de Venezuela, la voluntad del estado de acoger a quienes dejan el vecino país y el intento más importante en la región de no cerrar las fronteras al flujo migratorio más significativo de Latino-américa1. Por el otro, se critican las actuaciones del estado por considerar que su política pública migratoria es reactiva, por su insistencia en desarrollar un marco normativo fragmentario, por la ausencia de una visión de largo plazo sobre la migración y porque las medidas creadas ad hoc para los nacionales venezolanos excluyen, en la práctica, la mayoría de quienes llegan a territorio colombiano, dejándolos en una situación migratoria irregular2 y profundizando su vulnerabilidad3.
En este escenario, la Corte Constitucional colombiana es un actor clave y su jurisprudencia sobre el alcance de los derechos de la población migrante es un elemento fundamental para la comprensión de este contexto. En este artículo se analiza el rol de la Corte Constitucional colombiana como sujeto armonizador que monitorea el quehacer de las autoridades que intervienen en el diseño y en la ejecución de la política pública en materia migratoria. Esto es especialmente retador en el contexto colombiano por dos razones: la primera, por el desconocimiento del tema migratorio por parte de las autoridades; la segunda, por las características de la política pública migratoria.
El experimentalismo constitucional invita a repensar el rol de las cortes de cierre frente a las decisiones que toman en asuntos especialmente complejos y su interacción con las autoridades estatales, a las cuales compete la toma de decisiones. En el presente escrito nos interesa mostrar que la forma en la que la Corte Constitucional ha abordado los casos de migración no se ha ajustado a una mirada desde el experimentalismo constitucional ni ha considerado la migración como un asunto estructural.
Para ello, el texto se compone de cinco partes: luego de esta introducción, en la siguiente sección se analizan los fundamentos del experimentalismo constitucional y sus principales características; en la segunda sección, se hace un análisis de las características de la migración en el territorio colombiano, así como del marco normativo existente en la materia. Esto permite, en la tercera sección, analizar algunas decisiones adoptadas por la Corte Constitucional sobre los derechos de la población migrante, con el fin de mostrar la falta de un enfoque desde el experimentalismo constitucional y las razones por las cuales esto sería deseable. Finalmente, en la cuarta sección se proponen algunas reflexiones conclusivas sobre la forma en que el experimentalismo constitucional puede mostrar un camino diferente a la Corte Constitucional y a su jurisprudencia en materia migratoria.
1. EL EXPERIMENTALISMO CONSTITUCIONAL: INTERVENCIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Y REMEDIOS
Desde el experimentalismo constitucional4, Sabel y Simon proponen una aproximación más deliberativa, constructiva y dialógica a las intervenciones judiciales en derecho público, a través de lo que los autores han denominado “derechos de desestabilización” (“Destabilization Rights”)5. Esta categoría hace referencia al conjunto de demandas encaminadas a desbloquear instituciones públicas que han omitido, de manera persistente, el cumplimiento de sus obligaciones. Estas autoridades, a su vez, están al margen del control político que ejerce la sociedad, como ocurre justamente con las autoridades administrativas o las burocracias.
Esta propuesta teórica desacredita las intervenciones judiciales mediante la lógica de órdenes y control (command and control) y sugiere avanzar hacia estándares más generales que orienten el quehacer de las autoridades administrativas. Estos estándares, así como los remedios que emiten los jueces constitucionales, emergen en el marco de procesos de negociación y deliberación con los actores relevantes en la gestión del asunto objeto de controversia judicial. La forma de actuación clásica, mediante órdenes y control, es la expresión más típica de las burocracias, que toma la forma de un amplio régimen de reglas fijadas por una autoridad central, las cuales deben ser ejecutadas y acogidas por sus destinatarios.
Por oposición, la regulación experimentalista combina normas más flexibles y provisionales, en el marco de procedimientos participativos en los que intervienen los distintos actores interesados (stakeholderes) en la construcción de la decisión pública. La regulación experimentalista es característica del trabajo en red y multinivel de gobernanza6 que, si bien se encuentra bastante extendida hoy en el Norte Global, no es ajena tampoco en los contextos del Sur Global7. Se trata de procesos de decisión que no son estrictamente jerárquicos ni cerrados; y que, por el contrario, permiten a las personas de distintos rangos, instituciones y organizaciones, colaborar de acuerdo con las particularidades que el contexto de decisión impone8. De acuerdo con Sabel y Simon, se evidencia un cambio desde la orientación de la acción basada en las órdenes y el control, hacia una intervención de tipo experimentalista, la cual ya ha sido puesta a prueba en campos como la salud mental, la educación, las prisiones, el abuso policial y la vivienda9.
El experimentalismo constitucional defiende que la actuación de los jueces, desde la verticalidad y la exhaustividad, a partir de órdenes y control, no siempre resulta ser la más adecuada. A pesar de la competencia constitucional para revisar y decidir el asunto objeto de revisión judicial, los jueces no siempre logran tener a su disposición la información suficiente, para que sean ellos mismos quienes asuman el diseño detallado y pormenorizado de los instrumentos normativos a adoptar. Además, no solo es un asunto de información disponible, sino que también puede faltarles el margen de control necesario para asegurar el adecuado cumplimiento de las órdenes emitidas.
Esto de ninguna manera quiere decir que la sintonía de fallo mediante órdenes y control resulte completamente obsoleta o inadecuada. Por el contrario, esto sigue siendo un recurso útil y común para responder a muchos de los casos sometidos a la decisión del juez constitucional. Sin embargo, tratándose de asuntos estructurales, en los que está comprometido un conjunto amplio de autoridades en distintos órdenes y niveles, tal vez el experimentalismo sea una dinámica de decisión más apropiada para responder a los desafíos de la problemática planteada. Además, esta estrategia de decisión puede ser más versátil para adaptarse a la evolución misma que logran (o no) las autoridades en el mediano y largo plazo, conforme a lo previsto en la decisión judicial experimentalista. En breve, la aproximación experimentalista puede ser una metodología apropiada para avanzar en asuntos complejos y estructurales, los cuales involucran distintas autoridades y marcos normativos de actuación administrativa ambiciosos y robustos.
Simon y Sabel advierten que el juez que falla desde el experimentalismo no intenta inducir determinado patrón de conducta a través de las órdenes, pues precisamente no conoce con certeza cuáles deberían ser éstas. Entonces, el juez experimentalista asume que su decisión no recoge un conjunto específico de consecuencias detalladas que comprometen a las autoridades demandadas; sino, mejor, que éstas experimentarán una reducción de su autonomía administrativa, a partir de la intervención judicial y los estándares más generales de cumplimiento que allí quedan consignados.
En resumen, el “derecho de desestabilización”, en términos de Simon y Sabel, es un derecho a perturbar, inducir un cambio o una acción en una institución pública, cuando ésta ha fallado en satisfacer estándares mínimos de ejecución y se torna inmune a mecanismos políticos de corrección. Esta desestabilización emerge a partir de un proceso de negociación supervisado y de deliberación entre las partes y otros actores interesados (stakeholders). El resultado característico de este proceso es un régimen de reglas provisionales y periódicamente revisadas a la luz de una evaluación transparente de su evolución.
Ahora bien, en función de las necesidades de acceso a derechos y servicios de la población que ha migrado hacia Colombia, éstas establecen una interacción con las autoridades administrativas, quienes son las primeras llamadas a proponer cursos de acción concretos que respondan a sus demandas. No obstante, la justicia constitucional se ha ido perfilando también como un actor relevante en la gestión del fenómeno migratorio, toda vez que, vía acción de tutela, muchos de los reclamos de las personas migrantes se han canalizado por la ruta judicial. En la siguiente sección se describen las particularidades del fenómeno migratorio que está ocurriendo hoy en Colombia, así como las características de la respuesta que las autoridades nacionales han dado al respecto. Esto permitirá dar paso al análisis específico de algunas decisiones significativas emitidas por la Corte Constitucional en materia migratoria.
2. ESCENARIO Y CONTEXTO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA EN COLOMBIA
En los últimos años, en los análisis que se hacen a la gestión del fenómeno migratorio por parte del Estado colombiano, es habitual encontrar referencias al hecho que Colombia, tradicionalmente, no ha sido un país de inmigración, sino de emigración y desplazamiento interno10. De ahí que sea común que se describa la inmigración, especialmente la proveniente de Venezuela, como un fenómeno novedoso y que, por ende, no cuenta con un aprendizaje adquirido en la materia por parte de las autoridades. Se justifican, de esta forma, las actuaciones adelantadas hasta el momento para la gestión de un fenómeno inesperado en sus dimensiones y duración.
Como es sabido, en este momento Colombia es el país que acoge el más alto número de nacionales venezolanos (1,825,687 al 29 de febrero de 2020), seguido por Perú, Ecuador, Chile y Brasil11, siendo este, en términos cuantitativos, el fenómeno migratorio más relevante en la historia del país. Cifras oficiales muestran que hubo un crecimiento significativo de ingresos al territorio colombiano por parte de nacionales venezolanos a partir del año 2017 y que estos han incrementado desde entonces, con un aumento del 651% respecto al 2016, y del 166% en 2018 respecto al año anterior12.
Este es el contexto a la luz del cual se invita a analizar el marco normativo colombiano en materia migratoria, que resulta compuesto, en casi su totalidad, por actos normativos infralegales enfocados en la gestión de la migración de personas de nacionalidad venezolana. De hecho, Colombia no cuenta actualmente con una ley migratoria integral ni con una política migratoria de largo plazo13. Por el contrario, su actuación en la materia se basa en una serie de resoluciones, decretos y circulares de las diversas autoridades que se ocupan de la gestión migratoria y de regular el acceso a derechos y servicios por parte de la población migrante. Esto implica que las actuaciones de las autoridades que reaccionan a las dinámicas del fenómeno son escasamente previsibles, llevando al fracaso el intento de gestionarlo de forma coherente y de largo plazo.
En particular, y de manera alineada con otros países de la región14, Colombia ha creado un permiso ad hoc para regular la permanencia en el territorio de la población venezolana: el Permiso Especial de Permanencia (PEP). Este es el principal instrumento para que estas personas puedan acceder a un estatus migratorio regular en el país15. Se trata de un permiso que pueden solicitar quienes hayan entrado de manera regular a territorio colombiano en periodos predeterminados y sean titulares de un pasaporte16. Este permiso es válido por un término de 90 días, renovable hasta por dos años y permite acceder a servicios de salud, educación y trabajo, entre otros. A su vencimiento, si así lo determina el Ministerio de Relaciones Exteriores, se podrá solicitar su renovación por un ulterior período de dos años, la cual se concederá a discreción de la autoridad de control migratorio17.
La mayor parte de la población migrante de Venezuela, sin embargo, se encuentra en la imposibilidad de cumplir con estos requisitos. Por lo tanto, no puede acceder al permiso al no contar con un pasaporte18, por no haber ingresado al territorio colombiano de manera regular o por haberlo hecho por fuera de los periodos predeterminados para poderlo solicitar, entre otras razones19. A esto se añaden las múltiples dificultades para cumplir con los requisitos impuestos por la política de visas del Estado colombiano20, alternativa para acceder a un estatus regular, la cual no ha sido modificada para atender este fenómeno. Esto conlleva que las últimas cifras oficiales muestren que la mayor parte de los ciudadanos venezolanos, que se calcula están presentes en territorio colombiano, se encuentren en situación migratoria irregular21.
Como hemos anticipado, el juez constitucional ha jugado un rol muy importante en la definición del alcance de lo derechos de la población migrante en Colombia. En la siguiente sección se contextualiza esta jurisprudencia y se analizan algunos casos que la ejemplifican.
3. LA INTERVENCIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL DENTRO DE ESTE MAPA
La jurisprudencia constitucional en materia de migración ha de leerse a la luz de este contexto, en el cual el juez constitucional ha sido llamado a pronunciarse de manera incremental sobre la interpretación y el alcance de los derechos fundamentales de la población migrante, a través de la acción de tutela. Es importante subrayar que, hasta el año 2015, la jurisprudencia constitucional en materia migratoria era muy escasa y que la misma ha venido aumentando desde entonces, en correspondencia con el crecimiento en relevancia de la migración desde Venezuela22.
En especial, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la vulneración del derecho fundamental a la salud de personas migrantes en estatus migratorio irregular con enfermedades catastróficas23; sobre el derecho de las mujeres gestantes en situación migratoria irregular a ser atendidas en el marco de la atención de urgencias para recibir controles prenatales y asistencia durante el parto de forma gratuita24; y respecto al derecho al debido proceso y a la unidad familiar en el marco de procedimientos administrativos sancionatorios que finalizan con la expulsión o deportación del extranjero25. En una única ocasión, la Corte ha adoptado una decisión sobre el derecho a la nacionalidad de niños y niñas nacidos en territorio colombiano de padres venezolanos, los cuales se encuentran en riesgo o en situación de apatridia26 y sobre el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella de menores de edad a los cuales no se les había permitido visitar a su padre privado de la libertad por no contar con un documento de identificación válido en Colombia27. Asimismo, se encuentran a la espera de decisión casos sobre la protección de los derechos de los trabajadores migrantes en situación irregular y su acceso a la seguridad social y otro sobre trata de personas28.
Como se notará, el acceso y garantía del derecho a la educación de la población migrante no se encuentra entre los temas sobre los que ha fallado la Corte Constitucional29. Esta ausencia se puede explicar a partir de la actuación temprana y coordinada de las autoridades del orden nacional Migración Colombia y el Ministerio de Educación Nacional. Estas autoridades han reaccionado al contexto de la migración venezolana, estableciendo los mecanismos necesarios para que los menores migrantes, independientemente de su estatus migratorio, pudieran acceder a los centros educativos y se viera garantizado su derecho a la educación30. Sin embargo, no contamos con ningún pronunciamiento de la Corte sobre la imposibilidad que enfrentan los migrantes con estatus migratorio irregular para egresar del sistema escolar, una vez han cursado el grado once o para ingresar a la educación técnica y tecnológica que ofrece el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Eso es así porque al no contar con un documento de identificación válido en Colombia no pueden presentar las pruebas Saber 11, las cuales son requisito de grado necesario para obtener el título de bachiller y acceder a la educación superior31.
En relación con las temáticas antes mencionadas, es importante subrayar que se trata de decisiones todavía muy aisladas y concentradas, mayoritariamente, en casos en los que se discuten posibles violaciones al derecho a la salud. Por lo tanto, si bien la intervención por parte de la Corte Constitucional ha sido importante, esta sigue siendo bajo la lógica más tradicional del tipo órdenes y control y muy enfocada en la resolución de los casos individuales. Esta visión es especialmente patente en la forma como se abordan los casos relativos al derecho a la salud y se ordena siempre a la persona migrante que regularice su situación migratoria, sin tener en consideración los problemas estructurales subyacentes. Estas decisiones, por ende, no han permitido avanzar hacia un abordaje estructural del fenómeno migratorio, el cual involucra a un conjunto amplio y diverso de autoridades implicadas en el diseño e implementación de una política migratoria comprehensiva y de largo aliento.
3.1. Casos de estudio
Enseguida pasamos a analizar brevemente una serie de decisiones de la Corte Constitucional colombiana que consideramos entre las más significativas en materia migratoria de los últimos años. Estos fallos permiten poner en evidencia la forma de intervención de la Corte Constitucional frente al fenómeno migratorio y su interacción con las autoridades que tienen a su cargo la gestión de la migración. Como ya se ha dicho, esta ha sido una intervención del tipo órdenes y control, la cual ha puesto de relieve cómo la Corte Constitucional, hasta ahora, no ha explorado las potencialidades que ofrece el experimentalismo constitucional. Asimismo, en ninguno de los pronunciamientos emitidos a la fecha, la Corte ha siquiera planteado la posibilidad de que el fenómeno migratorio en Colombia, sobre todo de personas provenientes de Venezuela, pueda leerse como estructural y por tanto, que requiera acciones institucionales que vayan más allá de la respuesta al caso individual.
A. Sentencia T-143 de 201932: la no vulneración del derecho al debido proceso de una mujer transexual migrante en situación irregular, VIH positivo y con compañera permanente de nacionalidad colombiana
Este caso trata de una mujer transexual de nacionalidad venezolana que se encontraba en situación migratoria irregular y manifiesta haber salido de su país por la situación de este y por la persecución a la población LGBTI a la cual pertenece. Queriendo regularizar su situación migratoria, la accionante se dirige a la autoridad de control migratorio para manifestar su voluntad en ese sentido. Esta, puesta en conocimiento de la situación, abre un procedimiento administrativo sancionatorio contra la accionante que, finalmente, culmina con una sanción de deportación del territorio y la prohibición de ingresar nuevamente por un término de dos años. Enseguida, se pone en conocimiento que la demandante necesita acceder a medicamentos para su enfermedad, siendo VIH positivo y que tiene una pareja de nacionalidad colombiana. La sanción es confirmada por la autoridad migratoria tras la impugnación de la accionante, quien interpone acción de tutela contra dicha autoridad por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la unidad familiar y al debido proceso. Finalmente, este caso es seleccionado por la Corte Constitucional, la cual se pregunta si hubo vulneración del derecho al debido proceso por parte de la autoridad migratoria al no haber tenido en cuenta su situación particular y su derecho a la unidad familiar.
En este fallo, la Corte confirma que la autoridad de control migratorio actuó respetando el derecho al debido proceso de la accionante, ya que este se desarrolló cumpliendo con todas las etapas, las cuales prevén diversos momentos para que la persona destinataria de la sanción pueda defender su posición y explicar los hechos que la respaldan. Como repite en diversos momentos del proceso la autoridad administrativa y reitera la Corte, la autoridad no fue puesta en conocimiento ni de la situación familiar ni de la situación de salud de la accionante en los momentos oportunos del procedimiento. Esto se debe, según la Corte, a la “decisión libre y voluntaria” de la accionante de no hacer uso de esta facultad cuando correspondía. Por ende, estos elementos no pudieron ser considerados al momento de tomar la decisión final de deportación. De igual manera, respecto a las posibles razones de persecución aducidas por la accionante por pertenecer a la población LGBTI, se advierte que estas no podían justificar su ingreso y permanencia irregular, ya que, aunque hubiera podido solicitar asilo en territorio colombiano con base en estos elementos, había decido no hacerlo.
Este caso es de particular interés en comparación con los demás que aquí se analizan porque, por un lado, carece de cualquier referencia a la normatividad internacional aplicable al caso, la cual hubiera podido orientar e informar la decisión de la Corte. Asimismo, falta alguna referencia a la situación del país de origen de la accionante respecto a la persecución de la población LGBTI; insumos que hubieran podido poner en contexto sus afirmaciones sobre este punto. En tercer lugar, esta decisión no cuenta con ninguna intervención ciudadana en el caso, hecho que llama la atención dado el amplio conjunto de actores de la sociedad civil comprometidos con el avance en la protección de los derechos de la población migrantes en Colombia. Finalmente, la Corte se muestra extremadamente reticente a poner en contexto la situación de la accionante y se limita a alimentar una interpretación formalista del derecho al debido proceso. Al tiempo, fomenta una visión de la persona migrante como la de un sujeto con fácil acceso a la información sobre el ordenamiento colombiano y su normatividad migratoria, así como con la capacidad de comprender el funcionamiento de sus instituciones. Los elementos de contexto, por el contrario, juegan un peso fundamental en la siguiente decisión que se analiza.
B. Sentencia T-006 de 202033: la Registraduría Nacional vulneró los derechos a la nacionalidad y personalidad jurídica de dos niños nacidos en territorio colombiano de padres venezolanos
En 2019, el Estado colombiano tomó una serie de medidas para hacer frente al riesgo o situación de apatridia en la que se encuentran los niños y niñas que nacen en territorio colombiano de padres de nacionalidad venezolana34. La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el caso de dos menores en esta situación, a los cuales la Registraduría Nacional del Estado Civil había negado u omitido la inscripción de la anotación “válido para demonstrar nacionalidad” en sus registros civiles de nacimiento. Esto debido a que la Registraduría consideraba que ninguno de los padres de los menores había podido demonstrar que se encontraban domiciliados en Colombia al momento del nacimiento de sus hijos, incumpliéndose así los requisitos establecidos por la Ley 43 de 1993 (artículo 2) para que sus hijos pudieran adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento.
La Corte Constitucional falla a favor de los accionantes, reconociendo que la Registraduría había vulnerado los derechos fundamentales a la nacionalidad y a la personalidad jurídica de los menores y establece que, ante una situación de riesgo de apatridia, exigir una visa específica a los extranjeros para demonstrar domicilio en el país es contrario a la Constitución. Asimismo, afirma que tener una vivienda y un trabajo habitual o un permiso de permanencia, acredita la residencia y ánimo de permanecer en ella, de acuerdo con la definición de domicilio prevista en el Código Civil.
En particular, se afirma que los jueces de instancia, ante el riesgo de apatridia de los menores, hubieran tenido que inaplicar las normas que habían impedido el reconocimiento de la nacionalidad por ser estas incompatibles con la Constitución. A pesar de que los hechos del caso tienen lugar cuando las autoridades nacionales no habían tomado ninguna medida a este respecto todavía, la Corte parece apoyarse, aunque de manera implícita, en ellas y particularmente en la Ley 1997 de 2019. Por un lado, esta normativa reconoce que la situación en la que se encuentran los accionantes es generalizada y, por el otro, que se aplicará a los casos similares al menos hasta su pérdida de vigencia el 16 de septiembre de 2021. En el caso de los niños y niñas apátridas, los poderes del estado sí han actuado de manera favorable a la población migrante venezolana destinataria de las medidas. Estas decisiones constituyen el marco de actuación para la Corte y ambientan y determinan su decisión sobre el caso.
C. Sentencia T-178 de 201935: vulneración del acceso a la salud de los migrantes cuando no existe articulación entre las autoridades administrativas
En esta oportunidad, la Corte Constitucional selecciona para revisión y decisión el caso de una pareja de migrantes en situación irregular provenientes de Venezuela, quienes tuvieron un hijo en territorio colombiano. Los padres, una vez registraron a su hijo recién nacido, solicitaron su inscripción en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), con el fin de que fuera afiliado a una EPS subsidiada. Sin embargo, la solicitud les fue negada, aduciendo que los padres no contaban con nacionalidad colombiana, poniendo así en riesgo el derecho fundamental del menor a la salud. La Corte resuelve revocar la decisión de instancia que había negado la protección de los derechos fundamentales invocados; y en su lugar, resuelve tutelar los derechos a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad del menor. Además, la Corte emite una serie de órdenes a las autoridades administrativas implicadas en el acceso a la salud que estaban involucradas en el caso sometido a su consideración, las cuales resulta muy oportuno destacar brevemente en este espacio. Primero, la Corte ordena a la Alcaldía Municipal que en un término de 48 horas registre al menor en una EPS-S, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 780 de 201636 y que se realice la correspondiente encuesta Sisbén a la familia demandante, con el fin de que ingresen al SGSSS. Asimismo, advierte al hospital para que, en futuros casos de menores de padres migrantes en situación irregular, quienes no pertenecen al SGSSS, cumpla con lo dispuesto en el mencionado Decreto sobre la afiliación de recién nacido de padres no afiliados.
Pero la Corte no solo emite órdenes contra las autoridades territoriales comprometidas con la atención en salud del menor cuyos derechos fueron tutelados, sino también contra autoridades del orden nacional, quienes tienen a su cargo el diseño de la política pública, así como emitir los lineamientos a las demás autoridades del sector administrativo correspondiente, para su adecuado cumplimiento. En el presente caso, era patente que la articulación de las autoridades involucradas había fallado estruendosamente, ya que la inscripción de los menores, hijos de padres migrantes, nacidos en territorio colombiano, era un asunto que ya había sido regulado por el Ministerio de Salud mediante el Decreto 780 de 2016, el cual prevé el procedimiento a seguir para la afiliación de recién nacidos de padres no afiliados (artículo 2.1.3.11.), que era justamente la situación de la familia demandante.
Para los propósitos de este escrito, resulta especialmente destacable la exhortación que hace la Corte al Ministerio de Salud y a Migración Colombia a “socializar y publicitar el Plan respuesta del sector salud al fenómeno migratorio, con todas las entidades territoriales fronterizas con el fin de que la población beneficiaria conozca cómo acceder a la atención en salud de urgencias y/o integral”. En el caso en comento, la Corte evidencia de qué manera la desarmonía entre autoridades y la falta de ejecución oportuna de los instrumentos normativos para dar acceso a los derechos tienen unas repercusiones tremendas en la vida de las personas migrantes, especialmente cuando éstas se encuentran en estatus migratorio irregular.
D. Sentencia T-295 de 201837: el derecho al debido proceso en procedimientos sancionatorios migratorios y la procedencia de la tutela contra actos administrativos
En este caso, la Corte Constitucional decidió la tutela interpuesta por un migrante, aduciendo la vulneración del derecho al debido proceso, a partir de un acto administrativo expedido por Migración Colombia, conforme al cual se había ordenado su deportación por permanencia irregular en el territorio colombiano. Se trataba, en esta oportunidad, de un migrante adulto mayor, de nacionalidad japonesa, quien no dominaba el idioma español. Una vez que esta persona se acerca a la entidad con el ánimo de regularizar su situación migratoria, Migración Colombia responde con el adelantamiento de un procedimiento administrativo, ultra sumario que no tomó más de una hora y que concluyó con la decisión de deportación inmediata. La Corte estudia si se vulneró el derecho al debido proceso del migrante japonés, al no habérsele dado servicio de intérprete o traductor oficial y por haber llevado a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio en un término inferior a una hora.
En esta decisión hay unos elementos medulares del derecho al debido proceso y su aplicación en las actuaciones administrativas que conviene subrayar en esta contribución. Primero, la tutela ofrece unas potencialidades que hacen de ella una herramienta al alcance de personas, quienes, como los migrantes, tienen seriamente restringidas sus posibilidades de acceso a la justicia en el país de destino. En ese sentido, la tutela es un instrumento que facilita el acceso a la justicia y el control de las actuaciones de la administración, cuando justamente los mecanismos ordinarios de acceso a la justicia no están disponibles para estas personas, dado su estatus migratorio. Segundo, este control de legalidad de la actuación de la administración, vía jurisdicción constitucional, facilita la construcción de estándares de actuación para estas autoridades; así como su aplicación a manera de contención de la administración, de forma más o menos expedita, a diferencia de los procesos judiciales ordinarios. Tercero, se reitera la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, los cuales pueden ser dejados sin efectos por parte del juez constitucional, bien sea de forma definitiva o transitoria, cuando los mecanismos ordinarios disponibles no son idóneos y efectivos para proteger los derechos del accionante. Cuarto, se ratifica que las personas migrantes son sujetos en situación de vulnerabilidad y requieren de especial protección. Si bien los estados pueden establecer sus políticas migratorias, éstas no pueden desconocer los derechos humanos. Quinto, el debido proceso se debe aplicar a las actuaciones sancionatorias de carácter migratorio, independiente del estatus migratorio de la persona destinataria de la decisión.
E. Sentencia T-530 de 201938: la consideración del contexto familiar como un presupuesto de legalidad de los actos administrativos sancionatorios migratorios
En este fallo, la Corte estudia la vulneración de los derechos al debido proceso y a la unidad familiar de un menor colombiano, hijo de un migrante cubano con estatus migratorio regular en territorio colombiano, quien fue cobijado con una medida de deportación adoptada por Migración Colombia. El acto administrativo sancionatorio se adoptó a partir de una posible falsedad en el registro civil de matrimonio, que le había permitido al padre del menor acceder a una visa y permanecer de manera regular en territorio colombiano. El migrante de nacionalidad cubana instaura la tutela en nombre de su hijo, solicitando la protección de su derecho al debido proceso, a tener una familia y a no ser separado de ella.
En esta oportunidad, de nuevo, la Corte reitera la aplicación del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, incluidos los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio, lo cual ya estaba bastante establecido en su jurisprudencia. Resulta especialmente relevante, en esta decisión, las consideraciones que la Corte hace en relación con la unidad familiar, en particular cuando hay hijos menores de edad de por medio, cuyos derechos se pueden ver violentados a partir de la ejecución de las decisiones de deportación y expulsión, ya que suponen la fractura física del núcleo familiar.
A partir de este fallo de la Corte queda claro que la unidad familiar, no solo es un derecho del que gozan los hijos de padres sometidos a procedimientos sancionatorios migratorios. La unidad familiar es también un presupuesto del derecho al debido proceso administrativo, el cual debe irradiar el adelantamiento de estos procedimientos sancionatorios. Esto implica que, en caso de que la autoridad migratoria omita evaluar el contexto familiar de la persona migrante sancionada, o no lo haga de manera previa a la adopción de la decisión, la medida de expulsión o deportación, según el caso, tendrá un serio vicio de ilegalidad, capaz de anular este acto administrativo sancionatorio, en tanto violatorio del debido proceso.
REFLEXIONES CONCLUSIVAS
En este artículo se quiso contextualizar y proponer un análisis de la jurisprudencia y del rol de la Corte Constitucional colombiana en materia migratoria. Esto con el fin de poner en evidencia cómo las decisiones de la Corte Constitucional colombiana sobre los derechos de la población migrante, sobre todo la proveniente de Venezuela, siguen siendo del tipo órdenes y control. La Corte Constitucional, en este sentido, no demuestra haber explorado todavía las potencialidades del experimentalismo constitucional. Para ello, se han analizado las características principales de esta propuesta teórica, con el fin de proponerla como lupa a través de la cual reflexionar sobre el papel de la Corte Constitucional respecto a la migración. Asimismo, el escrito ha mostrado los rasgos principales de la migración hacia Colombia en tiempos recientes, así como las medidas adoptadas por las autoridades estatales para gestionar el fenómeno migratorio de personas provenientes, en su mayoría, de Venezuela. Luego, se han seleccionado y analizado algunos de los casos más significativos decididos por la Corte Constitucional en materia migratoria, proponiéndolos como ejemplos de los temas sobre los cuales más se ha pronunciado la alta Corte y como posibles indicadores de algunas tendencias al respecto. A continuación, se proponen algunas reflexiones conclusivas.
En primer lugar, es interesante notar cómo la jurisprudencia en materia migratoria, a pesar de la diversidad de los temas que aborda, comparte algunos rasgos. En este sentido, es relevante la constante repetición de que el reconocimiento de derechos para los extranjeros genera un deber de cumplir la Constitución Política y la ley “y respetar y obedecer a las autoridades” (artículo 4 de la Constitución Política). Este, en el caso de la población migrante, se concreta en un deber de regularizar su situación migratoria. De igual forma, se recuerda que, si bien el estado goza de un amplio margen de discrecionalidad para definir las políticas migratorias, al mismo tiempo esta potestad no puede entenderse como arbitraria al estar limitada por la Constitución y por la jurisprudencia constitucional sobre la materia. Finalmente, se remarca que los migrantes son sujetos de especial protección para el estado, a raíz de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, especialmente en el caso de mujeres embarazadas, niños y niñas y personas con enfermedades catastróficas.
Es importante tener en cuenta, además, que en los últimos meses se ha notado un aumento importante en la selección de casos sobre personas migrantes por parte de la Corte Constitucional. Esto lleva a pensar que existe una voluntad de ampliar su jurisprudencia sobre el tema. De igual forma, lo que llama la atención es la diversidad de los temas en los casos seleccionados, lo cual confirma esta supuesta voluntad de seguir expandiendo el alcance de la jurisprudencia constitucional. Asimismo, tal pluralidad y aumento en la selección de casos podría también deberse a una mayor sensibilidad, a partir del aprendizaje adquirido en los últimos años, así como a un mayor acceso a la justicia por parte de algunas personas migrantes, a pesar de que en la mayor parte de los casos, este sea muy limitado. La diversidad de los casos seleccionados y de los problemas y obstáculos que estos ponen de manifiesto, podría representar una oportunidad importante para que la Corte Constitucional colombiana explore el camino del experimentalismo constitucional.
Como se ha argumentado en este artículo, el fenómeno migratorio que ocurre hoy en nuestro contexto, caracterizado mayoritariamente por población proveniente de Venezuela, es sin duda un asunto desafiante para las autoridades colombianas. La población migrante demanda la atención de un conjunto amplio y plural de necesidades, el cual se va transformando conforme evoluciona la ruta migratoria de estas personas. Entonces, entendiendo que la migración es un fenómeno que atraviesa de múltiples formas las vidas de las personas migrantes, es necesario también que la respuesta institucional se dé desde una perspectiva que asuma la migración como un asunto estructural y transversal; no coyuntural o de intervención reactiva de corto plazo.
La migración demanda acciones coordinadas y estructuradas, en las que están comprometidas autoridades de distintos tipos y niveles. Bajo este entendido, es pertinente considerar el experimentalismo constitucional como un lente capaz de promover espacios de construcción amplios y dialógicos, que comprometan a los distintos actores llamados a intervenir en la gestión del fenómeno migratorio. Si bien el experimentalismo no es el tipo de intervención que la Corte Constitucional está haciendo en materia migratoria actualmente, sí es una perspectiva que podría ser útil y necesaria en este contexto de migración sostenida que experimenta Colombia. Más aún, si como se ha mencionado antes, la Corte está más dispuesta y abierta a estudiar casos relacionados con los derechos de las personas migrantes.
Esta perspectiva experimentalista no solo es deseable, dado el conjunto amplio y heterogéneo de autoridades administrativas comprometidas con la gestión del fenómeno migratorio, sino también por el propio rol pedagógico que la Corte cumple en relación con los jueces de instancia. En muchos casos, las sentencias de tutela evidencian un profundo desconocimiento de las particularidades del fenómeno migratorio en general, así como de la migración proveniente de Venezuela en particular. Este desconocimiento de lo que representa la migración, así como de las barreras que las personas que migran enfrentan para el acceso a la justicia, se traduce en decisiones que pueden ser regresivas o profundizar la situación de vulnerabilidad de las personas migrantes. El experimentalismo constitucional, bajo el liderazgo de la Corte, podría contribuir a aumentar la comprensión del fenómeno migratorio desde un enfoque de derechos.
En suma, el experimentalismo constitucional no es el descriptor de la forma de intervención de la Corte Constitucional colombiana hoy en materia migratoria. No obstante, sí existen razones para defender la configuración de un escenario judicial de esta naturaleza a instancias de la Corte Constitucional, especialmente porque aflora un ambiente más abierto a la selección de casos que involucran los derechos de las personas migrantes en Colombia.