INTRODUCCIÓN
La migración es un fenómeno persistente en la historia de la humanidad. Sin embargo, se ha intensificado en los últimos años, pues en todo el mundo se presentan constantes oleadas de crecimiento. Uno de estos flujos migratorios se observa en América del Sur, en especial relacionado con la emigración de ciudadanos venezolanos a otros países de la región.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 19481 reconoce el derecho a emigrar, es decir, a abandonar la nación de origen para establecerse en otra. Así lo reconoce el artículo 13.2 de este instrumento al afirmar que: «toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país». Este reconocimiento explícito del derecho a la migración podría llevar a pensar a algunos que emigrar es un derecho fundamental de las personas2. Sin embargo, dada la ausencia de disposiciones normativas universales que así lo reconozcan, y teniendo en cuenta que la migración está intrínsecamente vinculada a la soberanía estatal, no es posible afirmar que en sí misma la inmigración constituya un derecho fundamental.
Más allá de esta discusión, para el caso que nos ocupa es importante tomar en consideración que Venezuela aún es un Estado miembro del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y que el desplazamiento dentro de este bloque ha sido regulado. Por lo tanto, en términos de integración regional es necesario examinar cuáles serían los instrumentos normativos que se han adoptado para garantizar el ejercicio de la movilidad a los nacionales de los países del MERCOSUR, y determinar si esta regulación es aplicable a los venezolanos.
Abordar el tema es importante dada la necesidad de proporcionar una respuesta legal pertinente al tratamiento de este fenómeno migratorio. Se trata de delimitar los planes de acción de los Estados miembros y del MERCOSUR en la materia, a fin de aclarar los caminos de protección disponibles para los ciudadanos migrantes. Por ello, el objetivo de la investigación que presentamos en este artículo ha sido reconocer los nuevos flujos de entrada de venezolanos en Brasil. De la misma manera, se ha buscado ratificar la existencia de los instrumentos normativos que regulan la movilidad entre los países del MERCOSUR. De esta forma se ha querido precisar la aplicabilidad de esta normatividad a los ciudadanos de Venezuela, dada la suspensión de este país del bloque, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de los tribunales brasileños. En concreto se ha pretendido determinar si la suspensión del país del MERCOSUR, además de la crisis humanitaria que ha afectado al pueblo venezolano en general, tuvo consecuencias negativas para aquellos ciudadanos venezolanos que han emigrado, generando así una posible migración desprotegida entre los Estados miembros y, en consecuencia, con implicaciones negativas para la preservación de su dignidad.
Se han planteado las siguientes preguntas para esta investigación:
a) ¿cuáles son los instrumentos normativos adoptados para garantizar el ejercicio de la movilidad a los nacionales de los países del MERCOSUR?
b) ¿es aplicable esta regulación a los venezolanos migrantes en Brasil?
c) ¿cuál es la posición del Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF) sobre la migración de los venezolanos?
Para cumplir con los objetivos propuestos partimos de una perspectiva descriptiva e histórico-normativa. La metodología utilizada para la investigación se fundamentó en el método del enfoque deductivo. La técnica de investigación es indirecta, abarcando la investigación documental y bibliográfica.
1. VENEZUELA EN EL MERCOSUR
Caracterizado como un proceso de integración flexible y ambivalente, el MERCOSUR surgió el 26 de marzo de 1991, cuando se firmó el Tratado de Asunción en la República del Paraguay3. Desde que entró en vigor el 29 de noviembre de 1991, el objetivo principal del tratado fue integrar económicamente a Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Sus metas fueron4: aumentar la competitividad y la productividad de los países miembros, con base en la apertura de sus economías; el incremento del comercio entre los países del mercado común; y la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos. Todo ello a través de la coordinación de las políticas macroeconómicas y de la adopción de un Arancel Externo Común (AEC)5.
Además del Tratado Fundamental de Asunción, el 17 de diciembre de 1991 se firmó el Protocolo de Brasilia sobre Solución de Controversias6. En este protocolo se estableció un sistema dual de solución de controversias: uno centrado en litigios entre los Estados parte del MERCOSUR, y el otro en los conflictos entre individuos y estados.
En el marco regulatorio posterior al Tratado de Asunción se destaca el Protocolo de Ouro Preto (POP), o el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción7, firmado en diciembre de 1994 en esta ciudad del Brasil. Este Protocolo redefinió al MERCOSUR, dándole su personalidad jurídica de derecho internacional. Además, lo dotó de una estructura institucional definitiva con carácter intergubernamental, con un funcionamiento basado en decisiones tomadas por consenso. De igual forma, delimitó a la organización como una unión aduanera imperfecta. Paulo Borba Casella aborda críticamente las innovaciones definidas por el POP, afirmando que en realidad no han dotado al bloque de instituciones y de herramientas capaces de permitir su desarrollo como un proyecto de integración real8.
También se debe mencionar el Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile9, que se suscribió en Ushuaia, Argentina, el 24 de julio de 1998. Con este protocolo se buscó garantizar la plena validez de las instituciones democráticas tanto en los países del bloque, como en las dos repúblicas antes mencionadas. Este protocolo establece medidas que deben definirse por consenso al actuar ante eventuales situaciones de ruptura del orden democrático en alguno de los estados partes10.
De otro lado, a través del Protocolo de Olivos11, firmado el 18 de febrero de 2002, y que derogó al Protocolo de Brasilia12, se estableció un procedimiento para la solución de controversias entre los países miembros. El Protocolo de Olivos creó el Tribunal de Revisión Permanente, con sede en Asunción desde el año 2005, cuya regulación procesal fue establecida por la Decisión CMC n° 30/0513.
Hay países que no forman parte del MERCOSUR como miembros, sino en calidad de asociados, como resultado de los llamados Acuerdos de Complementación Económica. Estos países participan de las reuniones de los órganos de la organización como invitados. Los países asociados al MERCOSUR son:
a) Chile. Se asoció através del Acuerdo de Complementación Económica MERCOSUR-Chile14 fue suscrito en San Luis, Argentina, durante la X Reunión de la Cumbre del MERCOSUR, el 25 de junio de 1996;
b) Bolivia. Asociada por medio del Acuerdo de Complementación Económica MERCOSUR-Bolivia15 en la XI Reunión Cumbre del MERCOSUR. Bolivia dejó de ser un país asociado a la organización para convertirse en Estado miembro en proceso de adhesión por medio de un Protocolo firmado el 17 de julio de 201516. Este Protocolo aún está siendo ratificado por los otros Estados partes del MERCOSUR. Sin embargo, el país andino tiene voz, aunque no derecho de voto, en la toma de decisiones de la organización;
c) Perú. La asociación del Perú al MERCOSUR se dio a través del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica MERCOSUR-Perú17, suscrito en Lima el 25 de agosto de 2003 y regulado por la Decisión CMC n° 39/0318.
d) Colombia19, Ecuador20 y Venezuela21. Estos tres países de la Comunidad Andina -CAN-formalizaron su asociación al MERCOSUR con el fin de profundizar la integración económica en las áreas establecidas en el Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica MERCOSUR-CAN nº 59 del año 200422;
e) Guyana. La Decisión CMC nº 09/201323 dio lugar al Acuerdo Marco de Asociación entre MERCOSUR y la República Cooperativa de Guyana24, suscrito en Brasilia el 17 de julio de 2015;
f) Surinam. La Decisión CMC n° 10/201325 aprobó y reglamentó el Acuerdo Marco de Asociación entre MERCOSUR y la República de Surinam26, firmado en Montevideo el 11 de julio de 2013.
Venezuela, pasó de ser un país asociado a un Estado miembro de MERCOSUR. Con este fin, formalizó inicialmente un protocolo de asociación en el año 2004 en conjunto, como ya dijo, con Ecuador y Colombia. Más adelante, el 9 de diciembre de 2005, en la XXIX Conferencia del MERCOSUR, celebrada en Montevideo, mediante la firma del Acuerdo Marco para la Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela al MERCOSUR27, entró en proceso de adhesión, con derecho a voz, pero no al voto.
El 4 de julio de 2006 se firmó finalmente el Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela al MERCOSUR28. El artículo 1º de este protocolo establece que dicho Estado se adhiere al Tratado de Asunción, al Protocolo de Ouro Preto y al Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el MERCOSUR. Con respecto a los otros tratados y acuerdos vigentes en el bloque, vale la pena mencionar el contenido del artículo 3º de este protocolo de adhesión que establece un período máximo de cuatro años, a partir de la entrada en vigencia del Protocolo, para la gradual adopción del acervo normativo vigente del MERCOSUR por parte de la República Bolivariana de Venezuela.
Este protocolo de adhesión finalmente entró en vigencia el 12 de agosto de 2012. Sin embargo, al llegar a la fecha límite de cuatro años que se pactó, es decir en agosto de 2016, Venezuela seguía en mora con respecto a su obligación de incorporar a su ordenamiento jurídico interno todo el marco regulatorio del MERCOSUR. Este incumplimiento llevó a los cuatro países fundadores del bloque a emitir, el 13 de septiembre de 2016, la Declaración sobre el Funcionamiento del MERCOSUR y el Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela29. Esto llevó, también, a decidir que Venezuela no asumiera en ese momento, como le correspondía, la Presidencia pro tempore de la organización. Además, se fijó el 1 de diciembre de 2016 como fecha límite para el pleno cumplimiento de las obligaciones asumidas por el país al momento de su adhesión, so pena de sufrir la suspensión del bloque, lo que efectivamente terminó ocurriendo.
Más adelante, en vista de la grave crisis política, social y humanitaria en Venezuela, los Estados parte del MERCOSUR emitieron en Buenos Aires el 1 de abril de 2017 la Declaración sobre la República Bolivariana de Venezuela30. En esta declaración se expresaba la preocupación por la situación que vivía el país y se llamaba a Venezuela a cumplir sus compromisos con la organización. Meses después, los Estados fundadores del MERCOSUR, así como los asociados Chile, Colombia, Guyana y México, emitieron una nueva declaración, esta vez en Mendoza, Argentina, el 21 de julio de 2017, instando al gobierno venezolano a entablar un diálogo para superar la crisis31.
Sin embargo, dado el persistente deterioro de la situación de los derechos fundamentales en Venezuela, se entendió que la ruptura democrática en el país violaba el Protocolo de Ushuaia sobre el Compromiso Democrático del MERCOSUR. En consecuencia se decidió en São Paulo, Brasil, el 5 de agosto de 2017, la suspensión de Venezuela, de conformidad con el artículo 5º, párrafo 2º, del Protocolo de Ushuaia32. De esta manera, y a pesar de ostentar la calidad de Estado miembro, la República Bolivariana de Venezuela fue suspendida del MERCOSUR.
2. EL ACUERDO SOBRE RESIDENCIA PARA LOS NACIONALES DE LOS ESTADOS PARTE DEL MERCOSUR, BOLIVIA Y CHILE
La crisis democrática que azota a Venezuela alienta la salida de sus nacionales hacia otros Estados, lo que ha constituido, sin duda, uno de los mayores retos de las políticas de inmigración en el MERCOSUR durante los últimos años33. En la organización la regulación actual sobre migración interna entre los países del bloque está prevista en el Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile34, deliberado en la XXIII Reunión del Consejo del Mercado Común, celebrada en Brasilia los días 5 y 6 de diciembre de 2002. Cabe destacar que en los considerandos de este acuerdo se afirma que «la implementación de una política de libre circulación de personas en la región es esencial para el logro de los objetivos del MERCOSUR».
El Acuerdo fue objeto de la Decisión CMC 28/0235, promulgada el 6 de julio de 2002, pero que solo entró en vigencia hasta el 28 de julio de 2009, aunque con adhesiones posteriores de Ecuador y Perú (firma y entrada en vigencia en 2011), así como de Colombia (firma en 2012, entrada en vigencia en 2014). Además, el Acuerdo sobre Residencia establece mecanismos para obtener la residencia legal en el territorio de otro Estado parte y está en vigor entre los siguientes países, miembros y asociados: Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay; y Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú.
Aunque Venezuela se convirtió en miembro del MERCOSUR aún no forma parte del mencionado Acuerdo sobre Residencia. Con su suspensión del bloque y dada la continuidad de la crisis en el país, la posibilidad de que ingrese al marco legal que prevé la migración facilitada es aún más remota, a pesar del reciente aumento de la emigración venezolana. Cabe señalar que, aunque Venezuela no es parte del Acuerdo de Residencia, los ciudadanos de este país disfrutan de igualdad de trato en Argentina y en Uruguay. Esto se debe a que estos dos países otorgan residencias a ciudadanos venezolanos de manera unilateral, aunque con base en los mismos criterios establecidos en el acuerdo en análisis36.
De hecho, hay diferentes formas de aplicación del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile que merecen ser mencionadas: por un lado, Chile, signatario inicial de la norma, restringe su aplicabilidad solo a los otros Estados que también firmaron el acuerdo en el primer momento, es decir a Argentina, Brasil, Bolivia, Paraguay y Uruguay, excluyendo así a los países asociados que hicieron la adhesión más tarde, a saber: Colombia, Ecuador y Perú. Por otra parte, y como ya se mencionó, Argentina y Uruguay adoptan una postura diametralmente opuesta, ya que extienden el enfoque del contenido normativo del Acuerdo sobre Residencia al otro país miembro del MERCOSUR (Venezuela) y a los dos otros asociados restantes (Guyana y Surinam). Por lo tanto, Argentina y Uruguay aplican el Acuerdo a todos los Estados del MERCOSUR, ya sean estos miembros, o ya sean asociados al bloque37.
Cabe aclarar que de conformidad con el Artículo 3º del Acuerdo38 pueden solicitar la residencia: a) los ciudadanos que deseen ingresar a uno de los Estados, a través de los respectivos consulados ubicados en el lugar donde se encuentren; y b) quienes ya habitan en el territorio del país deseado, regularizando su situación con el servicio nacional de migración correspondiente. Tras la presentación de la documentación que pruebe, entre otras cosas, la nacionalidad, el estado civil y la ausencia de antecedentes judiciales o policiales, el servicio consular o de migración del país de acogida puede otorgar una residencia temporal de hasta dos años de duración. Según lo dispuesto en el Artículo 5º del Acuerdo39, la residencia puede hacerse permanente si hay una nueva solicitud documentada noventa días antes del vencimiento de la residencia temporal otorgada previamente. La obtención de la residencia, ya sea temporal o permanente, asegura al titular el derecho de entrar, salir, circular y permanecer libremente en el país de recepción. Además, garantiza el derecho de participar en cualquier actividad por cuenta propia o a través de terceros en las mismas condiciones que los nacionales del Estado parte receptor.
Según la evaluación que la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) hizo al Acuerdo sobre Residencia del MERCOSUR40 hubo un gran crecimiento en el número de residencias otorgadas entre la entrada en vigencia del Acuerdo y el año 2016. Se llegó a un total de más de dos millones y medio de solicitudes de residencia aprobadas. Cabe destacar que en Argentina, Brasil y Chile se concentran cantidades significativas de migrantes intrarregionales41. El estudio de la OIM, además, muestra un claro aumento de las concesiones de residencia entre el año 2010 y el 2013, destacándose que el número de residencias temporales es mayor que el de las permanentes.
Es también importante destacar que el artículo 6º del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile prevé que el vencimiento de la residencia temporal de dos años, sin que el ciudadano sea introducido en el servicio de migración del país receptor, pone fin a la aplicación de las normas del estándar común y, por lo tanto, la ley nacional sobre los inmigrantes pasa a ser la aplicable. El artículo 9º, por su parte, establece los derechos de los inmigrantes y de sus familiares. Para los efectos relacionados con el presente estudio es relevante mencionar que: (i) los titulares de la residencia tienen garantizados los mismos derechos y libertades civiles que los nacionales y, por tanto, está asegurado su derecho a trabajar y a participar en actividades legales en el país de residencia; (ii) se garantiza también la ampliación de la residencia a los familiares dependientes con nacionalidad diferente a la de los Estados parte, con el fin de proporcionar la reunión familiar; (iii) los hijos de los titulares de residencia que nazcan en uno de estos Estados parte tienen derecho al mismo nombre, a la nacionalidad y a la educación que los nacionales del país de residencia, y su acceso al sistema educativo no se verá obstaculizado, incluso si su estancia en el país de residencia es irregular de forma circunstancial.
De otra parte, el artículo 3º del Acuerdo menciona a los «nacionales de una parte, que deseen establecerse en el territorio de la otra», sin utilizar la palabra “trabajador”. Por lo tanto, se crea una libre circulación de personas, aunque se establezca como una condición para la residencia permanente, según el artículo 5.1.d, la «acreditación de medios de vida lícitos que permitan la subsistencia del peticionante y de su grupo familiar conviviente»42. De esta manera, como el sustento legal por excelencia es el trabajo, la residencia permanente puede tener como uno de sus requisitos ser trabajador, aunque no se limita a ello, ya que existen otras formas de subsistir de manera legal. En síntesis, el principio de igualdad de trato43 se establece en la determinación de las mismas condiciones para el trabajo, la educación y para el ejercicio de otros derechos fundamentales, así como en la determinación de los derechos laborales44, en especial en lo que respecta a la remuneración, a las condiciones de trabajo y al acceso a la seguridad social45.
Finalmente, con respecto a este último aspecto, se debe reconocer que el artículo 9.446 fue extremadamente tímido y pragmático, ya que solo indica la necesidad de considerar los acuerdos de reciprocidad en la materia que rigen en el MERCOSUR. Esta es una deficiencia del Acuerdo, pues la libre circulación de trabajadores exige la necesaria armonización de la legislación de los países, o al menos requiere establecer mecanismos de coordinación de la seguridad social47, tal y como posteriormente se llevó a cabo48.
3. MIGRACIÓN DE VENEZOLANOS EN BRASIL, DE LOS HECHOS A LA CORTE
En Brasil la nueva Ley de Migración, Ley 13.445, del 24 de mayo de 2017 (LM)49, representa un hito en el tema migratorio, ya que está anclada en la protección y en el fortalecimiento de los derechos humanos. Esta ley tiene el propósito de garantizar la dignidad de la persona humana, consagrada en la Constitución Federal (artículo. 1º, III). Con anterioridad a la nueva LM estaba en vigor el Estatuto del Extranjero, Ley 6.815 del 19 de agosto de 198050, que tenía como objetivo principal garantizar la seguridad nacional. Al fin y al cabo, este estatuto fue creado en el contexto de la dictadura militar en Brasil, así como durante el desarrollo de la “Guerra Fría” en todo el mundo, lo que explica su alcance y su contenido. Los extranjeros se veían sobre todo como una posible amenaza para el país receptor.
Cabe señalar que en el mencionado estatuto el término ‘extranjero’ está relacionado con el individuo que no es brasileño nativo o naturalizado, es decir se refiere al nativo de cualquier otro país. En cambio, la nueva LM inicia en su artículo 1º incorporando nuevos términos y conceptos. Deja atrás la figura del extranjero, visto como un extraño, o alguien que simplemente abandonó su país de origen, para adoptar la denominación de ‘inmigrante’, refiriéndose así al individuo que ingresa a un país extranjero con el propósito de restablecer su residencia, ya sea de manera temporal o permanente.
Está claro que la LM, contrario a lo que sucedía con el Estatuto del Extranjero, introduce elementos más consecuentes con la Constitución Federal de 198851. En la Ley se dio la incorporación de la comprensión adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde la consulta del 10 de mayo de 2002, que dio lugar a la Opinión Consultiva 18 (OC18-03) de 17 de septiembre de 200352, en la que se reafirma la obligación de los Estados de garantizar plenamente los derechos de los migrantes.
La gran innovación de la nueva LM, por lo tanto, fue la propia perspectiva del Estado sobre el migrante, a quien ya no ve como una amenaza para la seguridad nacional, sino más bien como un sujeto de derechos y de deberes. En este sentido, en su artículo 3° la LM establece los principios y los lineamientos bajo los cuales se regirá la política migratoria del Brasil, garantizando tanto los derechos individuales y colectivos, como los mismos derechos sociales. Vale la pena, además, mencionar que la LM asume entre sus principios y criterios: el repudio y la prevención de la xenofobia, del racismo o de cualquier otra forma de discriminación; la defensa y la promoción de la recepción humanitaria al migrante con necesidad; la no criminalización de la migración; la igualdad en la garantía de los derechos sociales; el acceso a la justicia y a la asistencia legal gratuita para los pobres; el derecho a la seguridad social; y el derecho de reunión y asociación libre, incluidos los sindicatos; entre muchos otras formas de organización social.
La Ley 13.44 de 2017 se ocupa también de reducir la burocracia que interviene en el proceso de visado, por medio de la promoción de la entrada regular y de la regularización de documentos (artículo 3°, V). De otra parte, presenta innovaciones en lo que tiene que ver con los criterios de autorización para la residencia de inmigrantes con oferta de trabajo en Brasil, de menores no acompañados o abandonados que se encuentran en territorio brasileño o en sus fronteras, y de víctimas de trata de personas o de trabajo esclavo (artículo 30, II). De acuerdo con la nueva LM, la visa es un documento que permite la entrada al territorio brasileño, tal y como se determina en sus artículos 6° y 7°. Puede ser emitida por embajadas, consulados generales, consulados, viceconsulados y, cuando lo autorice el organismo competente del Poder Ejecutivo, por oficinas comerciales y representativas de Brasil en el extranjero. En consecuencia, las personas que deseen ingresar o permanecer en Brasil pueden recibir una de los siguientes tipos de visa: de visita, temporales, diplomáticas, oficiales y de cortesía, tal y como se establece en el artículo 12, que también autoriza para este propósito el cobro de tarifas consulares.
Es de destacar que la LM determina que se puede otorgar una visa temporal a un inmigrante que tenga la intención de establecer su residencia en Brasil por un período de tiempo específico, cuando que sea para fines de estudio, de atención médica, de recepción humanitaria, de investigación, de enseñanza o extensión, de trabajo, de servicio voluntario o religioso, de reunión familiar, etc., siempre que pueda probar uno de estos fines de la forma debida. En cuanto al permiso de residencia permanente, tratado en el artículo 30, puede otorgarse al inmigrante, al residente fronterizo o al visitante que se ajuste a las condiciones y propósitos de dicho artículo, que se señalaron anteriormente.
La ley en discusión trae también avances con respecto a la apatridia. Las personas apátridas residentes en Brasil tienen los mismos derechos otorgados a los migrantes, en consecuencia, con las garantías y principios consagrados en la Constitución Federal de 1988 (CF), así como con otros derechos reconocidos en el país. Otro cambio innovador de la LM está relacionado con el derecho al asilo. Este puede ser de carácter territorial o diplomático, y se asume como un instrumento de protección, que ya no se otorga en situaciones en las cuales se sospecha que el individuo solicitante eventualmente haya cometido delitos.
El Estado puede otorgar al residente fronterizo permiso para realizar actos de la vida civil, siempre que así lo solicite. Este permiso puede ser revocado en cualquier momento, en caso de fraude en la documentación o de uso de documentos falsos. También se cancela cuando se obtiene otra condición migratoria, al enfrentar una condena penal o cuando se ejercen acciones por fuera de los límites previstos en la autorización. De acuerdo con la LM la deportación debe ir precedida de una notificación personal al inmigrante, indicando las posibles irregularidades y definiendo un período de regularización de no menos de 60 días, que puede extenderse una vez por un período igual (artículo 50). En este sentido, la LM innova una vez más al determinar que, incluso cuando se le notifique, no se impedirá que el individuo se mueva libremente dentro del territorio nacional, sino que debe informar el domicilio y las actividades que él realiza.
Comprender al migrante desde la perspectiva de los derechos humanos significa seguir los cambios y movimientos que en el mundo se dan en este ámbito. También implica asumir nuevas demandas, relaciones y problemas que son globales, en la vía de actualizar la norma en consecuencia con la necesidad de proporcionar efectividad al principio de dignidad humana.
Es en este contexto en el que se ha presentado un aumento significativo de la inmigración de venezolanos en Brasil. Los datos oficiales del Sistema de Registro Nacional Migratorio (SISMIGRA)53 hasta 31 de julio de 2019 indican la cantidad de venezolanos que han ingresado, han salido o se han quedado en Brasil, tal y como se indica en la Tabla no. 1:
Durante el mismo período se puede observar que la nacionalidad con más entradas en Brasil durante los últimos años ha sido la venezolana, tal y como se registra en el Gráfico nº 1:
De otra parte, al determinar la composición por género de la población de migrantes venezolanos se puede constatar la preeminencia de los hombres sobre las mujeres:
3.1. Acciones del poder judicial brasileño ante la migración venezolana
Además de las acciones desarrolladas por el poder ejecutivo del Brasil ante la situación originada por la migración venezolana, el Poder Judicial también ha comenzado a tratar del tema.
La Acción Civil Originaria – ACO – n° 3121, del 13 de abril de 2018, con ponencia de la Magistrada Rosa Weber del Supremo Tribunal Federal del Brasil54, fue presentada por el estado federal brasileño de Roraima. Con esta acción este estado, principal entrada de venezolanos al Brasil, pretendía que la Unión Federal tomará medidas administrativas en las áreas de control policial, vigilancia sanitaria y de atención en salud en la frontera entre Brasil y Venezuela. La ACO busca, además, que se haga la transferencia de los recursos necesarios para cubrir los costos de los servicios públicos y de la atención a los inmigrantes. Así mismo, se requiere en esta solicitud cautelar el cierre temporal de la frontera o la limitación de la entrada de inmigrantes. El estado de Roraima considera en este requerimiento que la omisión del control fronterizo es una violación del deber de la Unión, lo que genera una carga excesiva para la entidad política estatal.
En apreciación de la medida cautelar, la decisión de la ponente Rosa Weber reconoce la competencia de la Unión para legislar sobre emigración e inmigración, así como sobre la entrada, extradición y expulsión de extranjeros. De igual forma, recuerda tanto la responsabilidad del gobierno federal en la ejecución del servicio de policía fronteriza, como la competencia del Consejo de Defensa Nacional para proponer criterios y condiciones para el uso de áreas indispensables para la seguridad del territorio nacional. De la misma manera, la magistrada ponente destaca la importancia de la Ley 13.445 de 2017 y su insistencia en la recepción humanitaria. La decisión afirma que la entrada irregular en el territorio nacional no constituye obstáculo para que un ciudadano solicite refugio a las autoridades competentes. Recuerda también que Brasil y Venezuela celebraron un Acuerdo de Cooperación Sanitaria Fronteriza en 198255, en el que ambos países se comprometieron a no adoptar medidas que lleguen a implicar el cierre de sus fronteras.
La ponencia, de otra parte, asume que el Poder Judicial no fue diseñado por la carta constitucional para adoptar decisiones políticas en la esfera internacional. Afirma, además, que la determinación sobre el cierre de fronteras debe ser responsabilidad exclusiva del presidente de la República. Al fin y al cabo, el presidente ha sido elegido democráticamente con la atribución constitucional para mantener relaciones con Estados extranjeros bajo la legislación sobre el tema y, por tanto, es él quien tiene legitimidad para defender los intereses del Estado en todo lo concerniente a la política de relaciones exteriores de Brasil.
La decisión da relevancia a la recepción humanitaria inmediata. La entiende como un procedimiento previo al análisis y eventual aprobación formal de las solicitudes de residencia o de protección de los migrantes, en consecuencia con todas las normas internacionales a las que Brasil se ha adherido. Por lo tanto, se afirma que la expansión del concepto de refugiado, por una parte, genera al Estado un deber de protección humanitaria y, por otro lado, una expectativa legítima en quien ingresa, o está a punto de ingresar al territorio brasileño, para que su condición pueda ser reconocida como tal, o al menos que pueda ser presentada en este sentido.
Además, la ponencia pondera que cualquier orden de cerrar la frontera entre los dos países tiene el potencial de impactar la situación de las personas que, dentro de un flujo migratorio mixto, pueden tener derecho a la protección calificada prevista en el derecho internacional y confirmada por el derecho nacional. La decisión considera que tanto la misma definición de refugiado de la Ley del Refugiado56, como la previsión de acogida humanitaria establecida por la LM, implican un límite a la soberanía de los Estados y reclaman un deber de protección humanitaria.
A pesar de reconocer las dificultades que puede tener el sistema público al acoger a más de mil personas a la vez, en especial con respecto a la garantía de los derechos a la salud y a la educación57, la decisión establece que no existe una inviabilidad material demostrada estadísticamente58. Al fin y al cabo el territorio brasileño es muy extenso y, por lo tanto, puede acoger59 a muchos “ciudadanos del mundo” a la vez.
Finalmente, la ponencia destaca la histórica participación activa del Brasil en el contexto del refugio, así como la actuación del Supremo Tribunal Federal (STF) para garantizar los derechos sociales60 de los inmigrantes61, en cumplimiento del principio de la dignidad humana62.
Así, el STF, considerando los fundamentos de la CF y los tratados internacionales ratificados por Brasil, ha rechazado la solicitud preliminar para el cierre temporal de la frontera con Venezuela y para limitar el ingreso de refugiados venezolanos al Brasil, buscando, por consiguiente, superar la configuración de una sociedad de la performance63.
CONCLUSIÓN
El MERCOSUR como proceso y mecanismo de integración subregional ha contado de forma gradual con la participación de nuevos países, bien sea en calidad de miembros o bien como asociados. La República Bolivariana de Venezuela pasó a convertirse en miembro, bajo el compromiso de incorporar en su marco legal toda la normativa del bloque en un período de cuatro años.
Sin embargo, la crisis humanitaria, económica y político-democrática que afecta a este país no solo ha tenido repercusiones internas sino también externas, con graves consecuencias en el MERCOSUR. Tras la firma de su adhesión a la organización, Venezuela se ha retrasado en la plena incorporación de las normas que hacen parte del proceso de integración, un hecho que afecta en gran medida a sus nacionales. De un lado, la no incorporación legal de instrumentos esenciales para la protección de los derechos fundamentales dentro el bloque, como son el Protocolo de Asunción sobre Compromiso con la Promoción y Protección de los Derechos Humanos del MERCOSUR64 y el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR65, condujo a su suspensión de la organización. Por otra parte, tanto la falta de validez de los textos normativos mencionados con relación a Venezuela, como la suspensión de este país del MERCOSUR, han impedido que los efectos de la crisis democrática en esta nación sean mitigados a través del contenido normativo de los instrumentos referidos. De esta manera, los ciudadanos venezolanos han terminado doblemente desprotegidos.
En los países del Cono Sur, en los que se presenta un fuerte flujo migratorio, el Acuerdo sobre Residencia del año 2002 prevé y regula el movimiento de personas entre países. Para obtener la residencia permanente solo existe la necesidad de la «acreditación de medios de vida lícitos que permitan la subsistencia del peticionante y su grupo familiar conviviente» (artículo 5º.1.1.d). Sin embargo, este requisito económico ni siquiera es necesario para obtener la residencia temporal de hasta dos años (artículo 4º). Incluso debe mencionarse que en Argentina y en Uruguay, mi si quiera se exige esta obligación en lo que respecta a la prueba de medios de vida legales con el fin de otorgar la residencia permanente. Es decir, en estos países no es necesario el requisito económico ni para la residencia temporal, ni tampoco para la permanente.
En cualquier caso, si Venezuela se hubiera incorporado al Acuerdo sobre Residencia previamente, su aplicación, en estos tiempos de crisis democrática en el país y de gran emigración de venezolanos, sería muy útil para salvaguardar la movilidad y los derechos sociales de los migrantes de este país.
Por ello ante la hipótesis de la suspensión de Venezuela del MERCOSUR, que efectivamente terminó ocurriendo, se argumentó en la Declaración sobre la República Bolivariana de Venezuela66 que el principio de solidaridad autorizaría la suspensión de este Estado con la salvaguarda de los Derechos Humanos. Así las cosas, el Acuerdo sobre Residencia del MERCOSUR debería ser también aplicable en su totalidad a Venezuela, bajo pena de doble desprotección de la dignidad tanto en el interior del país, como más allá de sus fronteras.
Sin embargo, ante la suspensión de Venezuela en el MERCOSUR, y dada la ausencia de una incorporación efectiva en la organización, la situación que se presenta es aún más grave. Depende por completo la protección de los derechos de los migrantes de que cada Estado aplique su propia legislación nacional de inmigración de una manera coherente con una interpretación sistemática, y a la luz de los principios de igualdad y de solidaridad regional y social. La preeminencia de esos principios es la base para despertar una actitud embrionaria hacia una efectiva ciudadanía regional y democrática.
En Brasil no todas las determinaciones se han fundamentado en las normas del MERCOSUR o en la solidaridad regional. Sin embargo, en una decisión tomada después de la entrada en vigor de la nueva LM, el STF ha rechazado recientemente una solicitud preliminar de cierre temporal de la frontera venezolana, con la que se buscaba limitar la entrada de refugiados venezolanos a Brasil. Esta actuación judicial se ha orientado a cumplir la CF y los tratados internacionales y, de esta manera, ha querido garantizar el principio de la dignidad humana, así como los derechos sociales de los ciudadanos venezolanos migrantes.