A MODO DE INTRODUCCIÓN: EL CONTEXTO DE LOS ACUERDOS INDÍGENAS-INDUSTRIA EN AMÉRICA LATINA
El principio que reconoce que la extracción de recursos en tierras indígenas —sea que estas tengan propiedad reconocida, o que se encuentren en proceso de reconocimiento— solo puede producirse siempre que exista de por medio un proceso de consulta libre, previa e informada con las comunidades afectadas hizo su primera aparición en la escena legal internacional en el art. 15.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Convenio 169, en adelante). A partir de entonces este principio se ha reiterado en muchas proclamaciones de derecho internacional, en las constituciones o la jurisprudencia constitucional de muchos países en todo el mundo, y en las políticas financieras de inversores y corporaciones internacionales. El principio de que la consulta debe efectuarse con el fin de obtener el “consentimiento libre, previo e informado” de los pueblos indígenas afectados ha seguido recibiendo aceptación y apoyo desde su articulación, en 2007, en el artículo 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP, por sus siglas en inglés). En su informe final de 2013 ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, el entonces Relator Especial para la Situación de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, James Anaya, planteó que existe una norma general de derecho internacional respecto a que las actividades extractivas no deben realizarse en los territorios de los pueblos indígenas sin contar con su consentimiento previo, libre e informado1. Esta conclusión es consistente con la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2. No obstante, hay que señalar que el significado preciso de este consentimiento sigue siendo controversial3.
Los países de América Latina han estado en la primera línea de estos desarrollos legales globales. De los países del mundo que han ratificado el Convenio 169, aproximadamente dos tercios (es decir, 15 países) son de América Latina y el Caribe4. Luego de que se adoptase la UNDRIP, distintos países latinoamericanos desarrollaron legislaciones para regular el derecho a la consulta previa, y hasta 2015 cuatro países andino-amazónicos (Bolivia, Ecuador, Colombia y Perú) habían aprobado sus respectivas legislaciones en esta área5. La legislación en los tres primeros países mencionados se enfoca específicamente en sectores de extracción de recursos naturales, mientras que en el Perú la legislación aplica a todos los tipos de decisiones estales6. No sorprende la atención que se presta en la región a estos instrumentos de derecho, dado que muchos Estados latinoamericanos reclaman soberanía sobre territorios que están habitados, y reclamados también, por pueblos indígenas.
Muchos países de Latinoamérica poseen algunos de los más ricos yacimientos mundiales de minerales y petróleo, y han adoptado una economía política extractiva común, regida por la globalización económica neoliberal7. Esto se refiere, entre otras cosas, al uso del derecho doméstico (normas de rango legal, principalmente) para atraer y facilitar la inversión extranjera en proyectos extractivos a gran escala, al uso del derecho económico internacional para proteger a los inversionistas foráneos respecto a ciertos tipos de decisiones estatales, y al empleo del derecho corporativo y el derecho tributario para incrementar las ganancias de las compañías y transferirlas a otros países fuera de donde operan8. Dentro de este marco, la extracción de minerales por intereses foráneos se ha intensificado en América Latina en los últimos veinte años9.
En el contexto de una intensa y continua extracción de recursos, y a la luz de la amplia difusión de los principios de consulta y consentimiento, identificamos casos donde las compañías extractivas que operan en América Latina han buscado establecer acuerdos directamente con las comunidades afectadas. Muchas, para conseguir el acuerdo de las comunidades en lo que toca al respeto por los derechos humanos, han esgrimido el argumento del “caso de negocios” (business case)10. La idea aquí es que los acuerdos incrementen la rentabilidad de una compañía mediante el logro de una mayor estabilidad social para proyectos específicos, impactando positivamente en la reputación corporativa.
Entonces, los acuerdos indígenas-industria se establecen principalmente fuera de los procesos formales de consulta estatalmente regulados. Esto se debe a que las legislaciones latinoamericanas sobre la consulta se han enfocado exclusivamente en la regulación estatal del proceso, dejando de lado los eventuales acuerdos que se podrían establecer entre la empresa y la comunidad. La relación entre esos procesos estatalmente regulados y los acuerdos indígenas-industria en Latinoamérica se examinará a lo largo de este artículo.
Junto con estos procesos normativos, el desarrollo del extractivismo neoliberal en América Latina coincide con graves y endémicos conflictos sociales11. De acuerdo con el último informe de la organización Global Witness, 212 personas defensoras de la tierra y del medio ambiente fueron asesinadas durante el 2019. Más de dos tercios de los asesinatos ocurrieron en Latinoamérica, posicionada constantemente como la región más afectada desde que Global Witness comenzó a publicar datos en 201212. Estas cifras coinciden con las señaladas en el informe de Front Line Defenders, organización no gubernamental que refiere que en 2019 se registró el asesinato de 304 defensores y defensoras. El 40% defendía la tierra, los derechos de los pueblos indígenas y el medio ambiente13.
En 2016, el Proyecto Justicia y Responsabilidad Corporativa (JCAP, por sus siglas en inglés), radicado en Canadá, publicó un estudio sobre los incidentes de violencia y criminalización en América Latina relacionados con la operación de compañías mineras canadienses en la región. El estudio encontró que, entre 2000 y 2015, hubo 44 fallecidos y 403 heridos graves en incidentes relacionados con 28 diferentes compañías de esa nacionalidad14. En suma, en la región latinoamericana los conflictos en torno a la tierra y el medioambiente se tornan a menudo violentos, y en demasiados casos resultan asesinados, lesionados, amenazados, investigados y criminalizados los líderes comunitarios que se oponen a los proyectos extractivos o que los critican.
Lo antes expuesto demuestra que en los últimos veinte años se ha venido desarrollando una situación paradójica. El derecho a la consulta previa ha sido ampliamente respaldado por los gobiernos y los tribunales de los países latinoamericanos; sin embargo, simultáneamente, se ha producido la intensificación de los proyectos extractivos en tierras indígenas y con ello han proliferado conflictos violentos vinculados a varios de esos proyectos, así como, de manera más general, han sido promulgadas legislaciones y políticas proextractivas15. Al hacer esta observación, nuestro propósito no es realizar un completo examen de este fenómeno y de sus posibles explicaciones16; más bien, lo hacemos con la finalidad de establecer un conjunto más preciso de argumentos e investigaciones sobre la formalización, en este contexto, de los acuerdos indígenas-industria.
En la sección 1 de este artículo nos referimos a las contribuciones de académicos y activistas que comparten nuestra inquietud respecto a que los contextos socio-legales que sustentan la formalización de los acuerdos indígenas-industria en América Latina están marcados por enormes disparidades de poder y patentes diferencias epistemológicas. Sus conclusiones aportan serios cuestionamientos sobre si los “acuerdos” indígenas-industria establecidos en estas condiciones se basan realmente en alguna significativa noción de consentimiento. El examen de esa literatura apoya la reflexión de que, muy probablemente, muchos de esos acuerdos en América Latina carecen de legitimidad y, quizá, hasta de legalidad.
Mencionamos este importante punto con el fin de resaltar una cuestión más precisa, que es del presente, pero tiene también mucho del futuro, en la medida en que nos enfrentamos, en los años y las décadas por venir, a la proliferación de acuerdos bajo las actuales condiciones. ¿Qué ocurre cuando una comunidad se moviliza a fin de hacer público su cuestionamiento sobre la legalidad de un acuerdo suscrito con una industria, así como la idea de que realmente se llegó a ese acuerdo con su consentimiento libre? ¿Qué ocurre si la compañía o el Estado sostienen que un documento con las firmas de anteriores líderes comunitarios demuestra la existencia del consentimiento? Y si la compañía y el Estado se muestran insensibles ante las inquietudes de la comunidad acerca del acuerdo, ¿puede la comunidad recurrir a los tribunales judiciales? y ¿qué posibilidades reales tiene para encontrar justicia?
En la sección 2 respondemos algunas de esas preguntas, tomando al Perú como caso de estudio. Comenzamos con un resumen de las principales características del marco normativo que fundamenta la formalización en ese país de los acuerdos indígenas-industria. Completamos esa sección compartiendo la experiencia de San Andrés de Negritos (en adelante Negritos o comunidad de Negritos), una comunidad campesina que ha decidido cuestionar, ante las instancias judiciales peruanas, la constitucionalidad de dos acuerdos/contratos suscritos con la minera Yanacocha, que es propiedad mayoritaria de la corporación transnacional Newmont Mining Corporation. Esta experiencia revela tanto las interesantes posibilidades como los obstáculos procedimentales que se presentan cuando se trata de cuestionar acuerdos ilegítimos en América Latina. Hasta la fecha, la respuesta judicial a la demanda de Negritos pone de relieve la necesidad de una adecuada revisión de los acuerdos indígenas-industria en estas circunstancias, un tópico que retomaremos en la conclusión de este artículo.
Nuestro análisis considera el contexto latinoamericano como región, para luego tomar a Perú como caso de estudio, por dos razones. La primera, porque Perú exhibe muchas semejanzas con otros países latinoamericanos, y probablemente también con muchos en vías de desarrollo en otras partes del mundo. Su historia y su presente democrático están marcados por profundos problemas con el Estado de derecho, con las extremas desigualdades sociales, la arraigada dependencia económica respecto a la extracción de recursos, y los endémicos y violentos conflictos sociales enraizados en la desigualdad social. La segunda, porque al propio tiempo posee una relativamente poderosa historia en cuanto al reconocimiento, la regulación, el enjuiciamiento, la reforma legal y la movilización política en relación con los asuntos indígenas, y cuenta igualmente con una de las mayores poblaciones indígenas en América Latina. En 2011, Perú fue el primer país de la región que reguló el derecho a la consulta17. Finalmente, muchas características clave de la tradición constitucional y procesal peruana son compartidas por otros países latinoamericanos.
Todo esto convierte a Perú en sujeto de un provechoso caso de estudio, para examinar las posibilidades y los obstáculos cuando se trata de implementar el derecho a la consulta y el consentimiento, y de examinar las inquietudes teóricas y prácticas que existen respecto a la formalización de los acuerdos indígenas-industria en esos contextos. Aunque cada país tiene características propias, la dinámica expuesta en el caso de estudio de este artículo indudablemente tendrá eco en otros países latinoamericanos, y posiblemente en otros países del mundo. En nuestra conclusión exploramos la significación de este estudio para los desarrollos normativos que están en curso respecto al derecho indígena a la consulta, al consentimiento y a la formalización de acuerdos indígenas-industria, ya sea independientemente o en conjunción con más amplios procesos estatalmente dirigidos.
1. INVESTIGACIÓN CRÍTICA SOBRE LA CONSULTA, EL CONSENTIMIENTO Y LOS ACUERDOS INDÍGENAS-INDUSTRIA EN AMÉRICA LATINA
En 2010, David Szablowski observó que existían pocos estudios sobre la implementación efectiva del derecho de los pueblos indígenas al consentimiento, y en particular sobre los verdaderos arreglos institucionales necesarios para dar a este principio un significado concreto en diferentes contextos18. En su opinión, cuando las comunidades indígenas carecen de derechos legales sobre los recursos, y se ven obligadas a aceptar “lo que piensan que pueden obtener en tales circunstancias”, esto queda lejos de ser un consentimiento19. Tras referirse a los desarrollos en derecho internacional público en los regímenes privados transnacionales y en la política corporativa, concluyó que “sobre el consentimiento libre, previo e informado se discute en todas partes, pero no resulta exagerado decir que no se practica en ninguna”20. Además, expresó su preocupación en cuanto a que, si continúan sin resolverse los desbalances, el consentimiento terminaría convirtiéndose en un arma de doble filo para los pueblos indígenas. Como remedio parcial a esto, Szablowski argumentó que el concepto de consentimiento “informado” debe infundir obligaciones fiduciarias (el deber de informar) en la relación contractual entre la industria y las comunidades, requiriendo así un alejamiento del enfoque clásico neoliberal del consentimiento que aparece comúnmente en el derecho de contratos21.
Esas aserciones, relativamente avanzadas para el momento en que se hicieron, conducen al cuestionamiento de los acuerdos indígenas-industria. En su informe de 2013, el Relator Especial James Anaya articuló un estándar normativo para evaluar la legitimidad de esos acuerdos. Específicamente se esforzó en describir las condiciones legales que permiten aceptar una propuesta de proyecto “en términos que sean equitativos y justos”22. Anaya propuso un enfoque de derechos humanos que caracteriza el consentimiento como una salvaguarda de los derechos indígenas de forma más general. De manera más importante, ese marco aprehende dos aspectos: primero una contextualización legal y negociadora más amplia, dentro de la cual se conforma el acuerdo; segundo, la sustancia del acuerdo en sí mismo.
En relación con el primer aspecto, Anaya argumentaba que la protección de los derechos civiles y políticos básicos (libertad de expresión, incluyendo el derecho a oponerse a proyectos sin sufrir represión y criminalización) es un prerrequisito para la formalización de legítimos acuerdos. Sin embargo, un contexto más amplio debe incluir también sistemas regulatorios que reconozcan y protejan todo el espectro de los derechos indígenas, y la aplicación de sanciones cuando sean violados23. Igualmente, se refirió a la propia dinámica de la negociación, señalando que los procedimientos de consulta deben atenuar el desbalance de poder entre las compañías y los pueblos indígenas. A este fin, señaló que los Estados deben crear mecanismos para el intercambio de información y para asegurar que los pueblos indígenas tengan una adecuada capacidad de negociación24.
Habiendo establecido esas condiciones contextuales, Anaya identificó las características fundamentales de los “acuerdos equitativos centrados en el respeto de los derechos”. En su criterio, estos acuerdos deben proteger derechos y mitigar el impacto sobre ellos del desarrollo de la extracción de recursos25. Como modelo preferido, los acuerdos deben asegurar también una genuina asociación a largo plazo entre las compañías y los pueblos indígenas, de manera que estos últimos participen efectivamente en el proceso de toma de decisiones y en los beneficios, así como en el control regulatorio26. De acuerdo con Anaya, estos estándares sustantivos para la formalización de los acuerdos son los requeridos por el derecho internacional de los derechos humanos.
En esta senda, Elisa Morgera ha argumentado que el principio de participación equitativa en los beneficios ha recibido insuficiente atención por parte de los organismos internacionales y los expertos de derechos humanos en esta área27. Morgera aboga por la expansión de los argumentos de Anaya mediante una interrelación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional medioambiental. Argumenta que una lectura doctrinal combinada de estas dos áreas apoya un concepto positivo en derecho internacional respecto a la participación equitativa en los beneficios. Sostiene que este principio no es solo una salvaguarda procesal, sino también un derecho sustantivo que forma parte integral de los derechos de los pueblos indígenas relativos a los recursos naturales28.
Continuando esta línea de desarrollo doctrinal, tanto Morgera como Anaya conceptúan explícitamente su enfoque como alternativa para los obstáculos que puedan enfrentar la consulta, el consentimiento y la participación en los beneficios. Morgera se refiere al riesgo de que la participación en los beneficios pueda convertir aspectos complejos en simples transacciones financieras, reforzando así las ventajas de los poderosos y legitimando la pérdida de recursos por parte de los vulnerables29. Anaya especifica que los acuerdos no deben ser resultado de “presiones indebidas”, y que el acceso a los servicios básicos no debe condicionarse a la aceptación de los proyectos extractivos. Indica también que el Estado y la compañía deben impedir la manipulación o la intimidación de los líderes indígenas por parte de funcionarios públicos o privados30, y advierte que “el consentimiento no es un mecanismo independiente que puede prescindir de la legitimación”31. Tanto Szablowski como Anaya y Morgera evidencian una conexión entre los desarrollos en el derecho internacional de los derechos humanos respecto a la consulta y el consentimiento indígena, y la formalización de los acuerdos indígenas-industria; los tres elaboran la fundamental propuesta de que el derecho internacional de derechos humanos debe tratar de alguna manera el asunto de los acuerdos privados.
No obstante, brindan muy poca orientación sobre cómo pueden examinarse acuerdos cuestionables en los casos en que se presenten conflictos sobre aspectos sustantivos o de procedimiento32. La desatención a este asunto es preocupante, a la luz del hecho de que al menos en América Latina se materializan en la práctica muchos de los factores que obstaculizan la observancia del derecho al consentimiento33. Riccarda Flemmer y Almut Schilling-Vacaflor estudiaron cuarenta procesos de consulta estatalmente conducidos en Bolivia, y cinco en Perú, realizados de acuerdo con la normativa interna que regula el derecho de consulta respecto a propuestas de proyectos extractivos en ambos países. En el informe que publicaron en 2015, concluyeron que la implementación de ese derecho está abismalmente alejada de los ideales de derechos humanos de quienes trabajan en el desarrollo de normas a ese respecto a nivel internacional34.
Flemmer y Schilling-Vacaflor encontraron que las formalidades para la realización de las consultas, incluyendo los procedimientos, los límites temporales, el alcance y la necesaria información, fueron impuestas en buena medida por el Estado. Además, las consultas experimentaron graves asimetrías, enormes deficiencias en cuanto a información y conocimiento, e inadecuaciones interculturales. Todo esto afectó la legitimidad del proceso y la participación efectiva de los grupos indígenas involucrados. Notablemente, las consultas se vieron a menudo recargadas con un amplio espectro de inquietudes comunitarias no relacionadas directamente con el proyecto extractivo en cuestión35. Finalmente, observaron que los acuerdos que se alcanzaron entre las autoridades gubernamentales y las comunidades indígenas fueron débiles, carentes de mecanismos de seguimiento, y que normas clave fueron subsiguientemente ignoradas36.
Basándose en esos hallazgos, Flemmer y Schilling-Vacaflor concluyeron que, aunque puede ser que Bolivia y Perú estén al frente de las consultas estatalmente conducidas, ambos países carecen de precondiciones necesarias que aseguren que esos procesos satisfagan la necesidad de protección de los derechos de los pueblos indígenas. En ambos países el Estado se ha esforzado en realizar consultas sin cambiar el statu quo. En último término, las comunidades indígenas no tienen en verdad ni voz ni voto respecto a las actividades extractivas, carecen de canales permanentes de participación política, sus necesidades sociales y económicas no son satisfechas, y son ignorados sus derechos básicos a la tierra, al territorio, a la autonomía y al poder político. Por demás, estos autores observaron que, si esas precondiciones no se tienen en cuenta, los procesos de consulta pueden terminar teniendo consecuencias muy negativas para el empoderamiento de las comunidades37. Un estudio realizado en 2017 sobre numerosos acuerdos compensatorios establecidos entre comunidades indígenas amazónicas y grandes compañías petroleras y gasíferas, apoya la conclusión de que acuerdos pobremente fundamentados pueden empeorar la situación de las comunidades38.
En 2018, las ONG Oxfam y CooperAcción publicaron un comprehensivo estudio, escrito por Ana Leyva, sobre los 38 procesos de consulta de proyectos mineros y petroleros que realizó el Estado peruano en los seis años siguientes a la implementación de la normativa sobre consulta previa39. El estudio evidenció numerosas deficiencias graves en esos procesos, semejantes a las identificadas por Flemmer y Schilling-Vacaflor. Leyva observó que los participantes indígenas en las consultas mostraron un profundo desconocimiento de las funciones básicas del Estado, de las obligaciones legales de las compañías y de sus propios derechos40. Quizá una de las conclusiones adicionales más importantes de Leyva es que las consultas se celebraron después de que el Estado ya había tomado todas (o casi todas) las decisiones clave sobre los proyectos41. Como resultado de esas deficiencias, observó que los acuerdos Estado-comunidades a los que se arribó tenían poca —si alguna— importancia respecto a la protección de los derechos de las comunidades involucradas en la futura ejecución de los proyectos extractivos que se proponían42. En vez de eso, los acuerdos se limitaban a reproducir obligaciones del Estado y de la compañía, en lugar de establecer las condiciones necesarias para que el proyecto respetara los derechos de las comunidades. Por lo regular los acuerdos simplemente recogían las demandas de las comunidades de resolver injusticias históricas y de acceder a los servicios públicos, con el único compromiso por parte del Estado de trasladarlas a las autoridades competentes43. En los pocos casos en que contaron con apoyo legal independiente las comunidades lograron asegurarse beneficios económicos directos, pero incluso no consiguieron obtener cláusulas adicionales sobre la protección del medio ambiente44.
César Rodríguez-Garavito ha realizado un minucioso trabajo de campo, principalmente en Colombia, pero también en Ecuador, Chile y Perú, sobre la implementación de las consultas con los pueblos indígenas45. Identificó que las consultas son altamente procedimentales/ técnicas (en vez de considerar aspectos sustantivos); que se focalizan principalmente en el justiprecio monetario de daños anticipados; y que están plagadas de endémicas malinterpretaciones (que a veces se producen intencionalmente por parte de funcionarios corporativos y estatales). Y quizá lo más significativo es que encontró que las condiciones de negociación son a menudo tan coercitivas (física y económicamente) y tan asimétricas, que la libre participación y el libre consentimiento son imposibles en la práctica46. Incluso cuando los acuerdos se formalizan, las demandas sustantivas de las comunidades se diluyen, y los términos de los acuerdos crean nuevas dependencias (respecto a expertos y compañías), así como divisiones internas y conflictos47.
Sobre la base de estos hallazgos, concluyó que la consulta es el nuevo mecanismo creado para absorber a los pueblos indígenas y legitimar una economía política global basada en la “acumulación mediante la desposesión”48; argumenta que en la práctica la consulta está siendo reducida a un derecho procedimental formal (debido proceso y libre contratación) basado en la “ficción liberal” de la igualdad formal (“a nivel de simple campo de juego”), lo que deja sin atender las cuestiones del poder, del derecho al autogobierno y de las condiciones materiales necesarias para genuinas deliberaciones49.
Estas conclusiones, extraídas de la observación directa en el terreno, son apoyadas por el trabajo de Urteaga, quien realizó un estudio comparativo textual de las disposiciones legales concernientes a las consultas dirigidas en Perú, Colombia y Ecuador. Su trabajo investiga cómo los tecnicismos y los procedimientos operan en cada país para disminuir la significación política de los derechos en cuestión50. En similar sentido, Merino y Quispe51 señalan que la consulta no se puede concebir como “un solo momento”, pues su objetivo debe ser iniciar un proceso continuo de negociación sobre “los términos de convivencia entre el desarrollo de la actividad y los pueblos que se verán impactados por esta”. Más aun porque en los procesos de consulta realizados en Perú se evidencia que las demandas de las comunidades indígenas terminan trascendiendo los alcances regulados en la legislación peruana. Las demandas llegan a involucrar asuntos históricamente pendientes como pagos de compensaciones y remediaciones ambientales por impactos anteriores.
El análisis de Urteaga, como el de Merino y Quispe respecto a las disposiciones legales sobre la consulta, junto con las observaciones en el terreno mencionadas anteriormente, sustentan la crítica teórica que hace Merino sobre los regímenes de consulta establecidos en América Latina. En otro trabajo, Merino argumenta que el pensamiento predominante sobre la consulta indígena como mecanismo para reducir los obstáculos a la inversión extranjera, creados por los conflictos sociales (p. ej. el “caso de negocios”), revela su enraizamiento en la legalidad colonial y en la economía política del liberalismo clásico52. En oposición a esto, propugna porque se reconozcan como fundamentales el derecho al territorio y el derecho a la autodeterminación, más allá de la legalidad colonial liberal53. En adición, plantea que las negociaciones no deben limitarse al aspecto de los beneficios de las actividades extractivas, sino que deben permitir la consideración del punto esencial: el propio “modelo extractivista”54.
Robert Coulter55 extiende la anterior crítica sobre el derecho a la consulta, y señala que el consentimiento (en los términos inicialmente previstos por la UNDRIP) ha sido reducido, en el mejor de los casos, a un derecho procedimental que en vez de salvaguardar los derechos sustantivos, simplemente permite que los pueblos indígenas puedan negociar los términos financieros de las violaciones de sus derechos. En su criterio, el derecho al consentimiento ha desviado la atención respecto a los derechos sustantivos más fundamentales de los pueblos indígenas: “los derechos a la posesión, al uso, al disfrute, al beneficio, a la enajenación o no de las tierras y los recursos naturales, a la autodeterminación, al control de las actividades que afectan directa y seriamente a los pueblos y comunidades indígenas y sus recursos”56. Afirma que el concepto de consentimiento está tan pobremente definido que “en la práctica es necesaria alguna forma de monitoreo para impedir el abuso, el fraude, la corrupción y los tratos deshonestos”57.
Al igual que Coulter, Nathan Yaffe aboga por alguna forma de monitoreo independiente, realizado por terceros, de los acuerdos indígenas-industria58. Yaffe fundamenta en parte su recomendación, en su análisis de las políticas de consentimiento indígena ejecutadas por varios actores internacionales del sector privado, incluyendo compañías individuales, tales como el Consejo Internacional de Minería y Metales (CIMM) y la Corporación Financiera Internacional. Su análisis incluye un caso de estudio publicado en la Guía del CIMM, de un acuerdo suscrito entre la corporación minera estadounidense Newmont y una comunidad de Surinam59. Yaffe concluye que el enfoque del sector privado sobre el consentimiento indígena es con frecuencia pura o predominantemente comercial, y que constituye una “apreciación poco convincente, liberal e individualista” del asunto60. Argumenta que el papel dominante del sector privado en la implementación del derecho al consentimiento mediante acuerdos beneficiosos, “altera radicalmente” los fundamentos normativos del derecho indígena a la autodeterminación61, y advierte que esto debería activar alarmas sobre el “experimento de procesos de consentimiento indígena controlados por las corporaciones”62.
La investigación que aquí revisamos incluye cinco métodos diferentes para enfocar el tópico de la consulta y el consentimiento indígena, y del proceso que conduce a la formalización de los acuerdos con la industria o el Estado: 1) la interpretación de las normativas de derecho internacional; 2) la recopilación de datos mediante trabajo de campo; 3) el análisis del marco normativo aplicable; 4) el análisis de la política corporativa; y 5) la crítica teórica. Casi todos los académicos mencionados comparten una específica experticia sobre asuntos latinoamericanos, y otros son expertos en derecho internacional. Quienes han realizado trabajos de campo en la región, han coincidido en señalar las profundas disparidades de poder y los vacíos de información existentes. Argumentan que las actuales condiciones institucionales exacerban u omiten mejorar estos aspectos: a) procesos pobremente diseñados; b) profunda carencia de acceso a la información; c) ausencia del reconocimiento y el reforzamiento de los derechos sustantivos indígenas, incluyendo el de la autodeterminación; y, d) ausencia de salvaguardas y de supervisión de los acuerdos que se establecen con los representantes de los sectores privados, o público/privados. Los hallazgos de estas investigaciones se aplican por igual a las consultas/negociaciones y los acuerdos realizados por funcionarios privados, y a los que realizan funcionarios públicos. Finalmente, esas conclusiones se reafirman con los hallazgos de los investigadores que se enfocan en el análisis textual de las legislaciones y de las políticas, incluyendo las políticas corporativas.
Significativamente, todos esos investigadores comparten la inicial observación de Szablowski respecto a que, en la práctica, hay escasos ejemplos de acuerdos que presten atención a los estándares reconocidos de derechos humanos. Ellos también comúnmente aseveran que los clásicos enfoques contractuales de fondo liberal sobre el consentimiento comportan el riesgo de que se legitimen acuerdos inequitativos que perpetúen las desigualdades, y que incluso dejen a las comunidades en peores condiciones. Varias de estas investigaciones concluyen que el derecho indígena al consentimiento libre e informado debe basarse en el derecho a la autodeterminación en la práctica, y que son necesarias más transformaciones radicales del contexto social y político, con el fin de que se consideren los fundamentos históricos, económicos y políticos del despojo de los pueblos indígenas, y de su continua marginalización.
2. CUESTIONAMIENTO LEGAL DE LOS ILEGÍTIMOS ACUERDOS INDÍGENAS-INDUSTRIA EN PERÚ
El conjunto de las investigaciones revisadas en la sección anterior sustenta la conclusión de que, bajo las actuales condiciones, los acuerdos entre los pueblos indígenas latinoamericanos y los representantes de la industria extractiva son raramente resultado de consultas y consentimientos libres e informados que sean significativos, legítimos y emancipadores; y que incluso, en aquellos procesos que formalmente son llamados “consulta previa”, en la práctica, la casuística demuestra que se han reducido a ser espacios para el traslado de información, respecto de decisiones que ya han sido tomadas. La presente sección transmite la experiencia, hasta la fecha, de la comunidad campesina peruana San Andrés de Negritos, en sus esfuerzos por cuestionar la legalidad de un mal llamado “acuerdo”, suscrito con la minera Yanacocha. El relato comienza con una reseña del complejo marco legal peruano relativo a los acuerdos que se establecen mediante los procesos de consulta estatalmente conducidos. Luego expone la experiencia de la comunidad de Negritos como un caso de estudio de la dinámica de los acuerdos ilegítimos, y finalmente describe la vía para cuestionar tales acuerdos ante los tribunales peruanos, así como las posibilidades y los obstáculos que ha enfrentado esa comunidad hasta la actualidad.
a. El marco legal
Existen aproximadamente 9,385 comunidades campesinas y nativas en Perú63. Las comunidades campesinas por lo general están situadas en la zona andina, caracterizada por su riqueza en minerales, y las comunidades nativas se ubican en la región amazónica del país, que posee grandes recursos forestales, petrolíferos y gasíferos. Muchas de estas comunidades —no todas— adquirieron el título de propiedad comunal durante los años de la reforma agraria, de manera que la gobernanza de los acuerdos indígenas-industria en Perú se basa en el entretejido de dos aspectos principales:
1) el estatus de las comunidades campesinas y nativas de acuerdo con las disposiciones legales internacionales y domésticas que reconocen los derechos indígenas64; y,
2) los términos legales que regulan la adquisición, por parte de los inversionistas, de los derechos de superficie y de extracción de recursos en las tierras comunalmente tituladas. Un conjunto de disposiciones constitucionales, de legislaciones y de interpretaciones jurisprudenciales conforman la matriz del derecho positivo estatal que rige las luchas sobre las respuestas a esas cuestiones. Esto incluye las disposiciones legales de los años 1970 y 1980 sobre la reforma agraria, y las correlativas estipulaciones constitucionales y reglamentaciones neoliberales que se iniciaron en los años 1990 y se extienden hasta el día de hoy, así como un puñado de estatutos y de interpretaciones jurisprudenciales sobre los derechos indígenas que se produjeron a la vuelta del milenio65.
Las legislaciones sobre la reforma agraria estipularon, en 1969 y 1974, que los pueblos indígenas serían denominados en lo sucesivo comunidades campesinas y nativas66. Subsiguientes disposiciones legales reconocieron a estas comunidades como personas jurídicas, con características culturales especiales, instituciones políticas de autogobierno, propiedad comunal y otras varias instituciones comunitarias, incluyendo la autonomía política y económica. Esto comprendía la norma, incluida en la Constitución en 1979, conforme la cual la propiedad comunal solo podía ser alienada con el voto de los dos tercios de los miembros de una comunidad. Sin embargo, tras el golpe de Estado, en 1993 el presidente Alberto Fujimori detuvo el programa de titulación comunal y promulgó una nueva Constitución, eliminando la norma de los dos tercios. También introdujo leyes para facilitar la inversión extranjera en el sector extractivo, particularmente en tierras de propiedad comunal, y sucesivos gobiernos han continuado haciendo lo mismo. Esto incluye legislaciones que facilitan la conversión de la titulación comunal en titulación individual, y expeditan la concertación de acuerdos entre las compañías y las comunidades, al requerir que para ello basta con el voto de una escasa mayoría de los miembros de la comunidad presentes en cualquier reunión67.
Luego de que, a finales de la primera década del 2000, se produjeran violentos conflictos entre la policía y manifestantes indígenas opuestos a las reformas legales facilitadoras de la inversión extranjera en el sector extractivo (conflicto conocido internacionalmente como el “Baguazo”), en 2011 se aprobó la Ley N.° 29785 sobre la consulta indígena (Ley del derecho de consulta). Esta ley, junto con su reglamento de 2012, obliga a las entidades estatales a consultar a los pueblos indígenas antes de emitir disposiciones reglamentarias o realizar actos administrativos que pudieran afectar directamente sus derechos. Significativamente, este régimen legal excluye de forma explícita las consultas promovidas por compañías privadas, y no menciona los acuerdos indígenas-industria, de manera que quedaron esencialmente sin regular este tipo de negociaciones y acuerdos con las comunidades.
La ley peruana sobre la consulta es controversial por varias razones, y no menos debido al hecho de que muchas disposiciones que demandaban los indígenas se omitieron en la versión final68. Uno de sus aspectos más controvertidos es su estrecha definición de pueblos indígenas. La carga de la prueba sobre la indigenidad recae en las comunidades, que deben probar “objetivamente” su condición de indígenas, mediante, entre otras cosas, la demostración de que son descendientes directos de pobladores que habitaban el país en la etapa colonial y que han conservado algunas, o todas, las instituciones sociales, económicas, culturales y políticas ancestrales. En 2012, el Ministerio de Cultura añadió otros dos requisitos: que las comunidades deben haber mantenido una lengua indígena, y que deben residir en su territorio originario69. Estos condicionantes son mucho más restrictivos que los que se establecen en el Convenio 169 y en la UNDRIP, y son ampliamente criticados70. La limitativa definición peruana de la calidad de indígena, a los propósitos de aplicar las disposiciones nacionales sobre la consulta, ha servido para excluir a muchas comunidades campesinas y nativas que no pueden ajustarse a los requisitos que se les exigen71. Ampliamente se piensa que la intención del Estado era excluir a las tierras de las comunidades campesinas en las que se localiza la mayoría de los proyectos mineros72. Hay múltiples reportes sobre los esfuerzos del Gobierno por excluir a ciertas comunidades de la legislación sobre la consulta, incluyendo el pago a consultores privados para que demostraran “científicamente” la inexistencia de pueblos indígenas en ciertas zonas73.
Las legislaciones aplicables a la posesión de la tierra y a la extracción de recursos les crean una enorme presión a las comunidades campesinas y nativas que poseen título de propiedad comunal, pero que no disfrutan del derecho a la consulta reconocido por la ley del Estado, al momento de autorizar o no el desarrollo del extractivismo en formas que son bastante inconsistentes con las legislaciones de reforma agraria y con la Constitución peruana74. Por ejemplo, el año 2015, en Perú fue aprobado un marco normativo que permite la venta de tierras u otras transacciones privadas entre poseedores de títulos de propiedad comunal y actores privados, contando con la aprobación de solo una magra mayoría de votos de los líderes comunitarios presentes en las reuniones75.
En Perú también se han fortalecido las disposiciones legales sobre la expropiación, en provecho de los inversores privados y los titulares de derechos de servidumbre minera76. Por ejemplo, después de que una compañía minera solicita la expropiación de tierras comunales, las comunidades campesinas o nativas solo tienen 15 días para reunirse directamente con representantes de la compañía y llegar a un acuerdo. Si esto no ocurriere, el ministerio que corresponda está plenamente facultado para aprobar la expropiación77. Notablemente, la ley peruana constriñe de forma severa el monto de la compensación a pagar, incluyendo el correspondiente a las tierras de propiedad comunal78. Estas coercitivas condiciones legales conforman el contexto jurídico en el cual tienen que negociar los acuerdos con el sector privado los titulares de propiedad campesinos y nativos que no son beneficiarios de la ley sobre el derecho a la consulta, por no ser reconocidos como indígenas por el Estado.
La situación es solo relativamente mejor para los pueblos indígenas peruanos que han obtenido el reconocimiento estatal bajo la ley de 2011 sobre el derecho a la consulta79. Entre otras limitaciones, esta legislación impone muy breves y estrictos marcos de tiempo, incluyendo un máximo de 120 días para llevar a cabo el proceso de consulta80. Este proceso se inicia informalmente cuando las autoridades estatales que proponen una medida legislativa o administrativa creen que esta puede afectar directamente a una comunidad identificada como indígena81. La autoridad estatal puede entonces comenzar a preparar reuniones con las comunidades así identificadas, “para informarles sobre el propuesto Plan de Consulta”82. Una vez que se publican el plan y la medida estatal propuesta que se someterán a consulta, comienza el proceso formalmente. Las comunidades tienen entonces 30 días para designar a sus representantes, y entre 30 y 60 días para revisar la información sobre la medida propuesta83. Esto es seguido por la fase de evaluación interna, en la que las comunidades tienen 30 días para tomar una decisión, ya sea la de establecer un acuerdo con la autoridad estatal o la de oponerse a la medida que se propone84. Si la comunidad no está de acuerdo, el máximo de tiempo que se le concede para un “diálogo intercultural” es de 30 días85 antes de que la correspondiente entidad estatal deba adoptar una decisión86.
En el antemencionado estudio de Ana Leyva, de 2018, sobre todas las consultas realizadas entre 2012 y 2018 de acuerdo con este régimen, se encontró que la mayoría se efectuó en un término de entre 49 y 90 días, un marco de tiempo mucho más breve que el máximo establecido87. Además, la mayor parte de ese tiempo transcurrió entre la publicación de la posible decisión y la celebración de la reunión informativa. Increíblemente, Leyva reportó que el tiempo transcurrido entre la reunión informativa y la reunión para adoptar la decisión interna fue a menudo extremadamente breve. A veces esos dos eventos estuvieron separados por solo unos pocos días, o incluso se produjeron en un mismo día88. En otras palabras, en la práctica las comunidades tuvieron escaso tiempo para evaluar las medidas propuestas y sus impactos, y para hacer contrapropuestas.
Cuando se alcanza un acuerdo entre el Gobierno peruano y una comunidad indígena, las regulaciones se aplican a ambas partes. De mucho interés es el reconocimiento, en esas regulaciones, de que los pueblos indígenas tienen derecho a participar en los beneficios de las actividades extractivas, y el derecho a una compensación equitativa por cualquier perjuicio que hayan sufrido. Pese a esto, en el estudio de Leyva se revela que los acuerdos estatales con las comunidades indígenas no contenían ninguna de esas disposiciones, y que carecían totalmente de cualquier cláusula de protección. Hay que observar también que las regulaciones no hacían ninguna referencia a remedios para un posible incumplimiento, por parte del Estado, de la realización de una consulta apropiada o de la aplicación de los términos de un acuerdo89. Curiosamente, en 2013 se creó una Comisión Multilateral Permanente, dotada de amplias prerrogativas para supervisar la implementación de la ley sobre la consulta. Sin embargo, en 2016 el mandato de esa Comisión fue limitado exclusivamente al seguimiento de los acuerdos adoptados en los procesos de consulta. Hay que señalar que la Comisión no era independiente, y que solo estaba integrada por representantes estatales, principalmente miembros del Poder Ejecutivo90.
En términos de jurisprudencia, desde 2008 el Tribunal Constitucional de Perú ha decidido varios casos sobre los derechos indígenas, y la mayor parte de las decisiones se emitieron entre 2008 y 2011. Los primeros casos confirmaron que, en el sistema monista peruano, ciertos derechos indígenas reconocidos en derecho internacional están directamente incorporados en la Constitución91. En este marco, el derecho constitucional peruano ha reconocido que las comunidades indígenas tienen el derecho constitucional a la propiedad comunal; el derecho a la consulta libre, previa e informada; el derecho de autodeterminación92; y finalmente el derecho a una participación equitativa en los beneficios de la extracción de recursos que impactan sus tierras y su sustento93.
Si bien resultan notables, estos avances jurisprudenciales tienen sus limitaciones94. Por ejemplo, en los casos decididos hasta la fecha, muy pocos se refieren a demandas planteadas inicialmente por organizaciones indígenas, y dentro de estos, son menores aquellos que cuestionan las actividades realizadas por empresas extractivas en territorios indígenas. El caso de la comunidad de Negritos (descrito anteriormente), es uno de los pocos que han llegado a competencia del Tribunal Constitucional con el planteamiento de la protección de los derechos sustantivos de una comunidad específica, respecto a una propuesta de proyecto extractivo y que pretende cuestionar la constitucionalidad de un llamado “acuerdo”. Los casos que se han decidido no han tocado otros aspectos clave, como los relacionados con la ausencia de consulta apropiada (cumpliendo con los requisitos de la jurisprudencia peruana), o relacionados con un consentimiento deficiente o fraudulentamente obtenido95. Resulta significativa la relativamente escasa jurisprudencia constitucional en Perú sobre los derechos campesinos e indígenas, si se tiene en cuenta que esos derechos fueron ya reconocidos en la Constitución de 1979, y que las normas sobre los derechos indígenas se incorporaron a la Constitución a inicios de los años 1990. Claramente hay un vacío de considerable envergadura entre la articulación de normas/derechos, por una parte, y por la otra al acceso a los tribunales96.
La descripción del derecho a la consulta que tienen los pueblos indígenas peruanos no estaría completa sin hacer referencia a los derechos civiles. Hay que recordar que, en el marco establecido por Anaya, el respeto a los derechos civiles y políticos es una precondición básica para la legitimación de los acuerdos. En otras palabras, la legitimidad de los acuerdos indígenas-industria no se puede analizar aisladamente de las circunstancias que enfrentan las comunidades cuando deciden oponerse a un proyecto. La historia de numerosos conflictos medioambientales en Perú indica que cuando las comunidades se han opuesto a los proyectos, tanto las compañías como los funcionarios estatales se han mostrado a menudo incapaces o mal dispuestos a manejar con efectividad la situación97. Al igual que en cualquier otra parte de América Latina, los líderes comunitarios que critican las propuestas de proyectos son frecuentemente intimidados, difamados, hostigados, amenazados, e incluso son objeto de agresiones corporales. Cuando las comunidades peruanas recurren a la protesta o a la desobediencia civil, se enfrentan frecuentemente al uso de la fuerza por parte de las autoridades policiales, que se ponen al servicio de las compañías98.
En Perú, la criminalización del disentimiento se ha extendido a personas de otros países que actúan en favor de las comunidades afectadas por la minería. En un caso muy preocupante ocurrido en 2017, Jen Moore, miembro de una ONG canadiense, fue detenida y se le prohibió permanentemente regresar a Perú, luego de que exhibiera un filme documental acerca de la empresa minera canadiense Hudbay en las comunidades en las que esta compañía explota una gran mina de cobre99. Las autoridades peruanas defendieron su decisión con el argumento de que Moore constituía una amenaza para el orden público100. Esto refleja el criterio, mantenido durante muchos años por ciertos funcionarios públicos, de que quienes se oponen al predominante modelo extractivista entorpecen el progreso de la nación. Significantemente, algunas comunidades campesinas ubicadas en el área de operaciones de la Hudbay han firmado con la compañía acuerdos de traspaso de tierras y compensación, y otras muchas están siendo presionadas para que hagan lo mismo. Al propio tiempo, las fuerzas de seguridad al servicio de la Hudbay han reprimido violentamente a los miembros de las comunidades que protestan contra el proyecto minero101. Las acciones contra Moore, emprendidas por el Gobierno peruano, demuestran que los acuerdos entre Hudbay y las comunidades locales se firmarán sin la presencia de defensores internacionales de los derechos humanos.
Este breve recuento de legislaciones clave peruanas, aplicables a las tierras de propiedad comunal (o cuya titulación como tales se reclama), ayuda a fundamentar y resaltar muchas de las críticas que se describen en la sección anterior. Teniendo en cuenta las múltiples deficiencias que presenta el régimen legal de la consulta en Perú102, muchas comunidades campesinas y nativas están totalmente excluidas de su aplicación, incluyendo aquellas que obtuvieron sus títulos de propiedad comunal a seguidas de la reforma agraria. A pesar del estatus legal de una comunidad, no existe una específica regulación de los acuerdos que se negocian entre la industria y las comunidades indígenas, incluyendo las campesinas y nativas. Las disposiciones generales sobre la extracción de recursos y sobre las tierras se aplican a muchas de las comunidades campesinas o nativas que no son reconocidas como indígenas por el Estado peruano. Estas agrupaciones deben tratar directamente con las compañías privadas, en el marco de agresivos límites de tiempo y de extraordinarias asimetrías de poder. Además, la oposición a las propuestas de proyectos enfrenta a menudo su criminalización por las autoridades estatales, y las recientes acciones del Gobierno han provocado que las comunidades queden desprovistas de la ayuda de defensores y expertos internacionales en derechos humanos. Esta detallada descripción del contexto doméstico peruano confirma que, en las actuales condiciones, se presentan serios riesgos de que los acuerdos entre los actores de la industria y las comunidades indígenas incumplan los básicos criterios de legitimidad, e incluso de legalidad.
b. La dinámica de los acuerdos ilegítimos
La experiencia de la comunidad campesina San Andrés de Negritos, cuyos miembros residen en la región Cajamarca de los Andes peruanos, permite obtener alguna comprensión sobre cómo pueden conformarse los acuerdos ilegítimos con la industria, y cómo subsiguientemente pueden ser cuestionados. Aunque la historia del despojo contemporáneo que ha sufrido esta comunidad comenzó décadas atrás, su lucha por impugnar un acuerdo ilegítimo con la minera Yanacocha —de la cual es principalmente propietaria la compañía estadounidense Newmont— es sobre todo una historia del presente. Además, la experiencia de la comunidad de Negritos revela algunos de los obstáculos legales que pueden presentarse cuando una comunidad se moviliza para cuestionar un acuerdo ilegítimo. Dado el contexto y la dinámica de las consultas que se están realizando actualmente en América Latina, y el concomitante riesgo de que se materialicen acuerdos ilegítimos entre los actores de la industria y los pueblos indígenas, la experiencia de Negritos resulta extraordinariamente valiosa.
La comunidad de Negritos adquirió su título de propiedad comunal como resultado de la aplicación de la Ley de Reforma Agraria de 1969, y de un decreto emitido en 1974 por el entonces presidente de la República, que otorgó a la comunidad el título de propiedad sobre 14,375 hectáreas de tierra. Sin embargo, poco después del establecimiento de la mina Yanacocha en el área, en 1993 y 1995 la comunidad supuestamente consintió en transferir a la compañía la titulación sobre aproximadamente 1,400 hectáreas de sus tierras a cambio de unos $48,000.00 dólares estadounidenses. Este acuerdo se plasmó en dos diferentes contratos, firmados por la compañía y por representantes comunitarios luego de que la primera solicitara la expropiación de tierras comunales103. Acto seguido la minera Yanacocha hipotecó una parte de la propiedad transferida (609 hectáreas) a cambio de $85 millones de dólares estadounidenses. Asimismo, entre 1991 y 1994 las autoridades del Estado iniciaron la aplicación de medidas para convertir la titulación comunal de Negritos en titulaciones individuales de base familiar, seguida por la decisión estatal, en 1995, de anular la personalidad jurídica de la comunidad. Esto permitió que Yanacocha realizara subsiguientemente la compra de tierras a propietarios que ya eran entonces particulares. La comunidad de Negritos alega que los documentos que facilitaron la realización de todo ese proceso fueron firmados por un puñado de líderes comunitarios corruptos; que los miembros de la comunidad fueron desinformados, sobornados o compulsados para que firmaran ciertos documentos complementarios; que la comunidad como conjunto nunca fue apropiadamente consultada o siquiera informada acerca de esos tratos; y que mucho menos conocían sus derechos bajo el derecho constitucional peruano y el derecho internacional que eran aplicables en aquel momento104.
La gradual decisión de la comunidad de Negritos de recurrir a los tribunales comenzó una década después de los eventos antes narrados, en conjunción con un despertar general de protestas campesinas, la toma de conciencia sobre los derechos y el crecimiento de organizaciones de la sociedad civil en Perú y en toda América Latina. Las protestas campesinas contra la Yanacocha se iniciaron en 2004; en 2006 fue asesinado un líder comunitario de Negritos opuesto a la minería, y resultó muerto un manifestante por efectivos del servicio de seguridad de la minera105. Pese a todo esto, los miembros de la comunidad persistieron en su protesta, y recaudaron el dinero necesario para recopilar documentación de varios ministerios gubernamentales; luego entregaron este gran volumen de documentos a abogados pro-bono, para que los analizaran. Entusiasmados por lo que descubrieron en los documentos, los miembros de la comunidad apelaron a la compañía, a varios funcionarios públicos y decisores administrativos con el fin de que reconocieran sus derechos y respondieran a sus quejas, pero sin resultados. Finalmente, en 2011 la comunidad presentó su demanda ante un tribunal de primer grado en Cajamarca, alegando que su propiedad comunal había sido transferida sin una apropiada consulta, sin libre e informado consentimiento, y que el pago que había recibido por esa transferencia era totalmente injusto e inequitativo106.
Aunque los hechos esenciales del caso Negritos ocurrieron a principios y mediados de los años 1990, la literatura revisada en las secciones precedentes demuestra que muchas comunidades peruanas continúan enfrentándose a similares asimetrías de poder. Se sienten abandonadas y carecen de conocimiento sobre sus derechos, de asesoría independiente, de acceso a información clara y entendible sobre el impacto de las propuestas de proyectos, de experiencia previa en la negociación con las compañías, y de práctica en procesos judiciales. A menudo las comunidades enfrentan también situaciones desventajosas, que incluyen la pobreza, la exclusión social y amenazas de violencia si se oponen a los proyectos. Como en el caso Negritos, en el presente los acuerdos y el acceso a la tierra aún se consiguen empleando el engaño y procurando dividir a los miembros de la comunidad, desconociendo o impidiendo activamente los procesos de consulta y propiciando negociaciones secretas con líderes comunitarios que apoyan a la compañía a cambio de obtener ventajas personales.
Como en el caso Negritos, sigue existiendo el riesgo significativo de que los acuerdos indígenas-industria se logren en el peor de los escenarios, mediante la corrupción, la extorsión o la deshonestidad, y en el mejor consiguiendo que las comunidades negocien acuerdos sin entender plenamente las leyes aplicables ni las consecuencias sociales, medioambientales y económicas de las actividades mineras. Todo esto hace que el litigio iniciado por la comunidad de Negritos resulte instructivo, porque examina la cuestión de cómo un acuerdo entre una compañía extranjera y una comunidad indígena (poseedora de un título de propiedad comunal), logrado de manera probablemente inconstitucional, o ilegal, puede ser impugnado ante los tribunales sobre la base de principios constitucionales y de derecho internacional.
c. La impugnación de los acuerdos ilegítimos ante los tribunales
Como indicamos, en 2011 la comunidad de Negritos presentó una demanda constitucional de amparo contra los acuerdos que había firmado con Yanacocha a principios y mediados de los años 1990. De acuerdo con lo que dispone el Código Procesal Constitucional de Perú, en esas circunstancias el recurso de amparo es la única acción disponible para reivindicar los derechos constitucionales de campesinos y nativos107. En principio esto pudiera permitir un tipo de revisión judicial de los acuerdos indígenas-industria, lo que resulta posible debido a tres importantes características del derecho constitucional peruano. Primera, el recurso de amparo permite que las comunidades soliciten un remedio para las violaciones de los derechos campesinos y nativos ya reconocidos explícitamente en la Constitución y en la legislación interna. Segunda, las comunidades pueden reforzar sus reivindicaciones haciendo referencia a ciertos principios internacionales de derechos humanos, y específicamente de derechos indígenas que están directamente incorporados en la Constitución peruana y por ello son legalmente vinculantes. Tercera, el recurso de amparo permite a las comunidades presentar su demanda directamente contra las acciones u omisiones de una parte privada, como, por ejemplo, los de una compañía del sector extractivo.
De interés adicional es el hecho de que esas características del derecho constitucional peruano son similares a las de una serie de otros países latinoamericanos108. Dado que la comunidad de Negritos presentó su acción de amparo contra una específica transferencia de sus intereses patrimoniales, ejecutada en los contratos firmados con la Yanacocha, y dado que el Código Procesal Constitucional se refiere a cualquier acción u omisión cometida por un actor privado o público que viole un derecho constitucional, parece que la causa de acción del recurso de amparo puede contemplar más ampliamente los acuerdos indígenas-industria.
Desde que presentó la demanda de amparo, la comunidad de Negritos ha enfrentado muchos desafíos y obstáculos tanto dentro como fuera de los tribunales109. La demandada Yanacocha respondió de inmediato objetando la admisibilidad de la demanda110. Sin embargo, solo una de sus objeciones ha prevalecido tanto en primer como en segundo grado: la referente a que el plazo para presentar la demanda ha prescrito. Conforme los arts. 2 y 44 del Código Procesal Constitucional peruano, una demanda de amparo debe ser presentada dentro de un término de 60 días a partir de que el demandante: 1) adquiera conciencia de la violación de un derecho, y 2) sea capaz de presentar la demanda. El código reconoce también excepciones a esta norma general, incluyendo supuestos en los que las acciones violatorias de derechos son continuas, o las alegadas violaciones son resultado de omisiones.
En 2015, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en segundo grado, mantuvo que el plazo de prescripción de 60 días había comenzado a contar a partir de la fecha precisa, a mediados de los años 1990, en que un grupo de líderes comunitarios firmó el acuerdo con la Yanacocha, mediante el cual se transfirió en favor de la compañía la titularidad y los intereses patrimoniales sobre las tierras de propiedad comunal. Esta Sala razonó que la comunidad debía haber conocido la transferencia de sus tierras, dado el hecho de que el cambio de titulación se había inscrito en los registros públicos, y dado que los miembros de la comunidad pudieron constatar perfectamente las subsiguientes operaciones de la mina en las tierras que habían sido hasta entonces de propiedad comunal. La Sala Civil caracterizó como una excusa conveniente las inquietudes constitucionales comunitarias acerca del acuerdo. Igualmente rechazó considerar el argumento de que la norma del plazo de prescripción debía ser interpretada equitativamente, fundamentada en que los miembros de la comunidad carecían de suficiente conocimiento sobre sus derechos sustantivos y procesales, y sobre la naturaleza y las consecuencias del acuerdo con Yanacocha. Por último, también desestimó el argumento de que el acuerdo impugnado representaba violaciones y omisiones continuadas respecto a los derechos de la comunidad, que pudieran constituir una excepción al plazo de prescripción de 60 días. Basándose en todo esto, rechazó analizar la demanda de la comunidad sobre su fondo111.
Al proceder de esta manera, la Sala Civil de Cajamarca hizo una apreciación formalista del consentimiento cuando estimó que las firmas del documento de acuerdo eran motivo suficiente para que comenzara a correr el plazo de 60 días. Este razonamiento ignoró el hecho de que las alegaciones sustantivas centrales presentes en la demanda eran precisamente que sus títulos de propiedad se transfirieron a la compañía sin su consentimiento informado y sobre la base de la desinformación, de falsedades o de extorsión, y en algunos casos sin su conocimiento. En otras palabras, el enfoque del tribunal de apelaciones sobre el consentimiento, en el contexto del plazo de prescripción, ignoró la realidad social y cultural de esas interacciones iniciales entre los miembros de la comunidad y los representantes de Yanacocha. En vez de eso, la Sala preconcibió que la comunidad se interrelacionaba con Yanacocha como un sofisticado actor legal, dotado de plena conciencia y capaz de tener en cuenta todos sus derechos procesales y sustantivos. Actualmente la comunidad está cuestionando la decisión ante el Tribunal Constitucional peruano. Sin embargo, a la fecha de publicación de este artículo lleva aproximadamente cinco años ante dicha instancia, y aún no se ha realizado siquiera una sola audiencia para conocer el caso112.
CONCLUSIÓN: MECANISMOS EQUITATIVOS DE SUPERVISIÓN BASADOS EN DERECHOS
Este artículo ha reseñado la literatura que evalúa las regulaciones existentes, en varios países latinoamericanos, del derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, libre e informada, así como la implementación de este derecho en el terreno (sección 1), incluyendo los esfuerzos de la industria por negociar acuerdos directamente con las comunidades afectadas. A partir de todo esto, el artículo revisa el contexto legal peruano con el fin de establecer la relación entre las consultas conducidas por el Estado de acuerdo con las disposiciones vigentes, y los desregulados acuerdos indígenas-industria (sección 2). Sobre esta base hemos argumentado que las condiciones legales y políticas imperantes en muchos países latinoamericanos generan un serio riesgo de que las comunidades concierten acuerdos con compañías extractivas bajo relaciones asimétricas, es decir, en ausencia de información suficiente y sin pleno conocimiento de su significado y sus consecuencias. Los acuerdos indígenas-industria se han producido sin las necesarias salvaguardas de los derechos humanos, e incluso a veces como resultado de prácticas inapropiadas o ilegales.
Los esfuerzos realizados por la comunidad de Negritos para cuestionar los acuerdos con la minera Yanacocha, relativos a la transferencia de sus intereses patrimoniales, han puesto al descubierto una vía para el escrutinio judicial de acuerdos probablemente inconstitucionales. El orden constitucional peruano contiene tres características clave que hacen esto posible: 1) reconoce los derechos de propiedad comunal de las comunidades campesinas y nativas; 2) incorpora ciertos derechos indígenas internacionalmente reconocidos; y 3) autoriza la presentación de demandas dirigidas directamente contra una compañía por violación de derechos. Estas características forman parte también de los sistemas legales de una serie de otros países latinoamericanos. Es un marco legal que resulta interesante, por cuanto sujeta los contratos privados a un escrutinio constitucional, sobre la base de las normas que protegen los derechos campesinos y nativos113.
Sin embargo, la dinámica social y legal del caso Negritos pone de relieve que les puede costar a las comunidades una gran cantidad de tiempo llegar a comprender que poseen una base legal para impugnar un acuerdo injusto, encontrar un apoyo legal adecuado y manejar todo lo que se requiere para llevar un caso adelante. Aunque el plazo de prescripción contemplado en el Código Procesal Constitucional peruano es muy breve, la norma se articula con importantes referencias al conocimiento y la capacidad del demandante para presentar una demanda. Además, el código estipula ciertas excepciones a la norma. En principio esto dotaría a los tribunales de discreción para tener en cuenta las circunstancias sociales de un demandante. No obstante, hasta la fecha los tribunales han escogido ignorar esto en el caso Negritos, favoreciendo una estrecha interpretación del plazo de prescripción, lo que convertiría la demora de la comunidad en un obstáculo absoluto a la consideración constitucional substantiva de su caso.
Las observaciones y los hallazgos en el caso de Negritos ameritan un análisis respecto a las investigaciones reseñadas en la sección 1del presente artículo. Esto incluye el trabajo de los autores que hemos intentado considerar a nivel normativo y teórico, la relación entre el derecho indígena a la consulta/consentimiento y el derecho a la autodeterminación, el problema de las desigualdades de poder, la herencia del derecho colonial, y los significados de consentimiento y de conocimiento en el contexto de los acuerdos indígenas/industria. Incluye también las extendidas críticas de las disposiciones legales sobre la consulta en América Latina, y el sólido consenso en torno a que, en principio y en la práctica, tales disposiciones han dejado de considerar esos aspectos normativos y teóricos. En su lugar, han tendido a aplicar el concepto formalista y liberal que se asocia al derecho contractual clásico.
La experiencia de la comunidad de Negritos revela que esas mismas inequidades, asimetrías de poder e impropiedades que conducen a las comunidades a concertar acuerdos ilegítimos, les impiden también iniciar impugnaciones legales de manera oportuna. Pese a la existencia de potenciales vías para el establecimiento de un escrutinio judicial de los acuerdos indígenas-industria, en la práctica la lógica de la igualdad formal contenida en el derecho contractual liberal puede impedir el cuestionamiento de acuerdos que pudieren haber suscrito comunidades indígenas con industrias. En otras palabras, existe una significativa relación entre, por un lado, la ausencia de consideración de las cuestiones del contexto social y del poder en la conceptualización y la implementación de los derechos a la consulta y al consentimiento/ acuerdo, y por otro lado, la ausencia de consideración de esos mismos aspectos en las normas de procedimiento, normas que funcionan como barreras interpuestas ante el escrutinio judicial de los acuerdos indígenas-industria.
Esta observación debe considerarse como muy importante por quienes buscan desarrollar equitativos enfoques normativos y prácticos de la consulta y el consentimiento indígenas. Como hemos señalado, la literatura reseñada en este artículo ha criticado las formas en que esos derechos se han articulado e implementado en América Latina. El caso de estudio de Negritos se añade a esa crítica, al revelar que los desarrollos normativos en esta área han fallado también en la consideración de los obstáculos procedimentales para la defensa de esos derechos, incluyendo la actuación de los tribunales. En particular han fallado al no lograr la articulación de las normas que deben regir cómo las comunidades pueden cuestionar la legitimidad de acuerdos pasados con la industria, sobre la base de aspectos sustantivos o procedimentales.
La actual dinámica social y legal en Latinoamérica indica que esos no son fallos sin importancia. Hay una clara necesidad de mecanismos capaces de evaluar con precisión la validez de los acuerdos que se establecen entre la industria y las comunidades indígenas, comparándolos con los criterios normativos sustantivos de los derechos indígenas. Tales mecanismos deben ser salvaguardas contra los enfoques formalistas y discriminatorios del consentimiento, como se ejemplifican en las decisiones emitidas hasta la fecha por los tribunales peruanos en el caso Negritos. Esos mecanismos deben adoptar enfoques equitativos y contextuales sobre las cuestiones normativas y procedimentales. En resumen, el concepto adelantado por Anaya de acuerdos centrados en derecho debe acompañarse con el desarrollo de equitativas causas de acción, de adecuadas normas del plazo de prescripción y de apropiados estándares normativos, todos igualmente centrados en derechos, para analizar debidamente los acuerdos indígenas-industria establecidos después de consumados los hechos.
Mientras que las compañías continúen buscando establecer acuerdos beneficiosos con los pueblos indígenas latinoamericanos en las presentes condiciones, hay problemas y habrá más respecto a esos acuerdos. En ausencia de mecanismos especializados de supervisión, los tribunales serán con frecuencia el único foro en que puedan resolverse las reivindicaciones de derechos y de distribución equitativa, y asegurarse la legitimidad y la legalidad de pasados acuerdos. No obstante, la revisión judicial solo será posible si los procedimientos legales existentes permiten a las comunidades acceder en la práctica a los tribunales114. Está en juego la capacidad que tengan las comunidades para emplear los derechos sustantivos indígenas, a fin de remediar las pasadas y presentes violaciones que se han consagrado en esos llamados “acuerdos”.