Derechos humanos y empresas: de la fragmentación a la cohesión

María Camila Sanín Cedeño

Abogada de la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Internacional de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Consultora en temas de cumplimiento y Derechos Humanos y Empresas.

mc.sanin10@uniandes.edu.co

Recibido: 15 de julio del 2023 | Aceptado: 21 de mayo del 2024

Cómo citar: Sanín Cedeño, María Camila. “Derechos humanos y empresas: de la fragmentación a la cohesión”. Latin American Law Review n.º 13 (2024): 1-24, doi https://doi.org/10.29263/lar13.2024.01

Resumen

El área de derechos humanos y empresas (DHE) ha tenido un fuerte desarrollo en los últimos años. Cada vez tiende más a la regulación, con lo cual, se han generado instrumentos jurídicos a nivel nacional, regional e internacional. Este desarrollo ha puesto en evidencia, una vez más, uno de los fenómenos más complejos del derecho internacional: la fragmentación jurídica. El área de DHE suele entrelazarse o superponerse con otras áreas del derecho internacional como por ejemplo el internacional económico y el de inversión extranjera. Sin embargo, lo que busca explorar este artículo es cómo se puede cohesionar dicha superposición de sub-regímenes y demostrar que el desarrollo reciente del área de DHE representa la oportunidad perfecta para plantear posibles soluciones a la problemática de la fragmentación jurídica.

Palabras claves

Derechos humanos y empresas, complejo de regímenes, fragmentación jurídica, debida diligencia empresarial de los derechos humanos, derecho internacional económico, derecho internacional de la inversión extranjera.

Business and Human Rights: From Fragmentation to Cohesion

Abstract

The domain of Business and Human Rights (BHR) has experienced significant development in recent years, increasingly leaning towards regulation. As a result, legal instruments have been developed at a national, regional, and international level. This legal development has exposed, once again, one of the most complex phenomena of international law: fragmentation. The BHR domain tends to overlap with other domains of international law such as international economic law and international investment law. However, what this paper aims to explore is how this superposition of sub-regimes of international law can be brought together and to demonstrate that the recent development of the BHR domain represents the perfect opportunity to suggest possible solutions to the problem of fragmentation of international law.

Key words:

Business and Human Rights, regime complexity, fragmentation, Human Rights Due Diligence, International Economic Law, International Investment Law.

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INTRODUCCIÓN

En el presente texto se busca, en primer lugar, hacer un recuento histórico breve sobre DHE, identificar sus predecesores y sus principales desarrollos normativos. Después, se analizarán los fenómenos de la fragmentación jurídica y del complejo de regímenes a través de la superposición de las áreas de DHE, derecho internacional económico y derecho de la inversión extranjera. Finalmente, se evidenciará que los desarrollos recientes en materia de DHE buscan plantear propuestas de cohesión y convergencia entre los diferentes regímenes que pueden interactuar con DHE.

DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS (DHE)

Si bien por cuestiones de espacio no es posible hacer un recuento histórico completo sobre el desarrollo del área de DHE, empero, vale la pena mencionar algunos hechos históricos que llevaron a desarrollos normativos importantes en el marco de los DHE. Tal vez el hecho más importante que da inicio al cuestionamiento de las actividades empresariales y su impacto en los derechos humanos (DDHH) fue el crecimiento económico de las compañías durante la segunda guerra mundial, precisamente por beneficiarse o lucrarse de situaciones generadoras de violaciones a DDHH1. A raíz de este cuestionamiento empezaron a ocurrir reproches no solo sociales sino incluso legales. Ejemplo de esto fue la judicialización de algunos altos ejecutivos de empresas que se consideraron como colaboradoras del régimen Nazi2, al igual que subsecuentes reclamaciones civiles en jurisdicciones nacionales como Estados Unidos y Francia3. Esto no solo hizo caer en cuenta a los directivos de compañías que podían ser responsables en un marco judicial por su conducta y actuar corporativos, sino que también evidenció el rechazo de la sociedad y la necesidad de un sistema de rendición de cuentas por parte de las empresas en relación con violaciones de DDHH. Sin embargo, pasarían años antes de que se creara la primera iniciativa de regulación.

En 1974 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas creó mediante la Resolución 1913 (LVII) el Centro de las Naciones Unidas para las Corporaciones Trasnacionales (CNUCT), el cual tenía por objetivo principal desarrollar un código de conducta aplicable a las corporaciones trasnacionales. Dos años después de la creación del CNUCT se expidieron las directrices para empresas multinacionales de la OCDE. En este documento se establecían recomendaciones generales para que las empresas pudieran cumplir con los estándares de conducta deseables en temas como el empleo y las relaciones industriales, los DDHH, el medio ambiente, la tributación, la ciencia y tecnología, las prácticas comerciales y la revelación de información. Igualmente, en 1977, varias empresas estadounidenses firmaron los principios de Sullivan, un acuerdo que surgió a partir de la lucha contra el apartheid en Sudáfrica. Este establecía 7 principios (inicialmente fueron 6 y en el año 1984 se añadió otro) que buscaban la inclusión e igualdad racial al interior de las empresas y fuera de estas. En ese mismo año la Organización Internacional del Trabajo adoptó la “Declaración tripartita de principios sobre empresas multinacionales y política social”, un instrumento de adopción voluntaria en el cual se establecían principios relacionados con el empleo, la formación laboral, las condiciones de trabajo y las relaciones industriales.

A pesar de la conciencia que se estaba empezando a generar alrededor de la responsabilidad social de las empresas en 1984 ocurrió un desastre en India que intensificó la solicitud de los activistas y la sociedad de exigir a las empresas actuar de conformidad con los DDHH. El 03 de diciembre de 1984 se generó una fuga de gas de la fábrica estadounidense de plaguicidas ubicada en la ciudad de Bhopal, que dejó alrededor de 25.000 muertos y 500.000 heridos. A raíz de este suceso y del incremento de litigios nacionales contra empresas por violaciones a los DDHH4, se empezó a generar al interior de las Naciones Unidas varias iniciativas para generar marcos legales internacionales que subsanaran la falta de gobernanza sobre la Responsabilidad Social Corporativa (RSC)5. Algunas de estas iniciativas fueron la creación del Pacto Global de Naciones Unidas en 19996 y el Proyecto de normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los DDHH de 2003, el cual no fue aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas7. Ante el fracaso del proyecto de normas, en 2005 se designó a John Ruggie como Representante Especial y se le solicitó “señalar y aclarar normas uniformes sobre la responsabilidad empresarial, precisar la función del Estado, y elaborar materiales, metodologías y compendios de buenas prácticas para Estados y empresas”8.

Es así como el representante especial comenzó un recorrido de investigación, reuniones con expertos y consultas con actores interesados para finalmente presentar los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos (PREDH) que fueron adoptados en 2011 por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas mediante la resolución 17/49. Estos principios buscaban unificar en un instrumento los estándares de conducta de Estados y empresas para proteger, respetar y remediar los DDHH. Es por esto que el documento se encuentra compuesto de tres pilares: el deber del Estado de proteger los DDHH, la responsabilidad de las empresas de respetar los DDHH y el acceso a mecanismos de reparación. Uno de los conceptos más importantes incluido en los PREDH es el de Debida Diligencia Empresarial de los Derechos Humanos (DDEDH). El Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos humanos de las Naciones Unidas ha adoptado la siguiente definición de DDEDH: “La debida diligencia en materia de derechos humanos es una manera de que las empresas gestionen en forma proactiva los riesgos reales y potenciales de los efectos adversos en los derechos humanos en los que se ven involucradas”10.

Desde la creación de los PREDH se han venido desarrollando instrumentos jurídicos nacionales, regionales e internacionales para regular el tema de DHE. En el ámbito internacional se han desarrollado instrumentos importantes como la Guía de la OCDE de debida diligencia para una conducta empresarial responsable (2018), que busca complementar las líneas directrices de la OCDE para empresas multinacionales brindando herramientas y buenas prácticas para que las empresas puedan efectuar una debida diligencia efectiva11.

Igualmente, otro instrumento que se encuentra en desarrollo a nivel internacional es el proyecto de tratado vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos (en adelante proyecto de tratado) que está desarrollando el grupo de trabajo intergubernamental designado por el Consejo Derechos Humanos mediante la resolución 26/9 de 2014. El grupo emitió el primer borrador de tratado el 16 de julio de 2018, actualmente se encuentra en discusión el tercero borrador de tratado (difundido el 17 de agosto de 2021), y la décima sesión de trabajo está programada para llevarse a cabo del 21 al 25 de octubre de 2024. El proyecto de tratado impone obligaciones de manera directa a los Estados y a través de estos impone también obligaciones a las empresas. El instrumento jurídico abarca un amplio marco de derechos, garantías y mecanismos de protección para las víctimas y los defensores de derechos humanos y del medio ambiente. Por ejemplo, establece la obligación de los Estados de garantizar mecanismos de acceso de justicia efectivos y con perspectiva de género y enfoque diferencial, de proteger a las víctimas y defensores de DDHH frente a cualquier interferencia, asegurar el acceso a la información y asesoría jurídica, y otorgar la posibilidad a los jueces de decidir invertir la carga de la prueba a favor de las víctimas de ser necesario.

A nivel regional y nacional solo se mencionarán algunos instrumentos jurídicos, al ser los desarrollos más relevantes. A nivel regional, el instrumento más reciente e influyente que se desarrolló fue la directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (CSDDD por sus siglas en inglés), la cual fue aprobada por el Consejo de la Unión Europea el 24 de mayo de 2024. La directiva plantea las obligaciones de las empresas en materia de DDHH y medio ambiente tanto en su propia operación como en la actividad de sus filiales y cadena de actividades, y el régimen de responsabilidad ante el cumplimiento de dichas obligaciones. En cuanto al ámbito de aplicación de la ley se incluye empresas de los Estados miembros y empresas extranjeras, y se plantean unos umbrales generales y otros específicos para aquellas que pertenecen a ciertos sectores industriales considerados de más riesgo. La directiva impone indirectamente a las empresas la obligación de realizar DDEDH, esto lo hace a través de la exigencia a los Estados de adoptar medidas de regulación en materia de DDEDH y establece unos estándares mínimos que deben contener los programas y que por lo tanto se le deben requerir a las empresas.

A nivel nacional se resaltan dos desarrollos normativos que regularon el tema de DHE a través de la debida diligencia de DDHH en las cadenas de suministro12. Una de estas es la ley de vigilancia de Francia promulgada el 27 de marzo de 2017, por medio de la cual se impone un deber de vigilancia a empresas domiciliadas en Francia que cuenten con un personal de más de 5.000 empleados o empresas domiciliadas en el extranjero con un personal a nivel global de más de 10.000 empleados que operen en Francia. Este deber consiste en realizar DDEDH para identificar y prevenir riesgos de DDHH y medio ambiente en las operaciones propias, de las sociedades controladas directa o indirectamente, y a los intervinientes de las cadenas de suministro como lo son los proveedores y subcontratistas, extendiendo así la responsabilidad de las empresas.

La otra iniciativa de regulación nacional que vale la pena resaltar es la ley No. 19/28649 de Alemania expedida el 22 de julio de 2021, la cual impone obligaciones en materia de DDEDH y debida diligencia ambiental para las empresas y sus cadenas de suministro. Las empresas obligadas son todas aquellas que tengan su sede principal, domicilio, sede administrativa u oficina registrada en Alemania y tengan un número al menos de 3.000 empleados (a partir de 2024 aplica la ley también para empresas con al menos 1.000 empleados). Adicionalmente, la ley incluye criterios de análisis para evaluar el cumplimiento de las obligaciones de la debida diligencia y establece la posibilidad de imponer multas y de excluir a la empresa de la posibilidad de contratar con el Estado. No se crea un régimen de responsabilidad civil especial para casos de violaciones a la ley, pero se incluye la posibilidad de que las víctimas puedan presentar reclamaciones ante los tribunales nacionales siempre y cuando actúen a través de sindicatos o de ONGs de DDHH.

Habiendo contextualizado al lector sobre los principales desarrollos en materia de DHE se procederá a explicar dos conceptos característicos del derecho internacional: la fragmentación jurídica y el complejo de regímenes. Luego se procederá a identificar los complejos de regímenes que se presentan entre DHE e inversión extranjera y DHE y Derecho Internacional Económico.

FRAGMENTACIÓN JURÍDICA Y COMPLEJO DE REGÍMENES

La Comisión de Derecho Internacional presentó en 2006 ante la Asamblea General un informe en el que estudiaba la fragmentación jurídica ocasionada por la conformación de regímenes o sistemas de normas, instituciones y prácticas legales especializadas y en alguna medida autónomas sobre temas de derecho internacional. Esto no solo se da debido a la expansión de los asuntos a regular en el derecho internacional y al conocimiento y creación de instituciones especializadas, sino también responde a una problemática de gobernanza y de falta de claridad en la jerarquía de normas, procedimientos e instituciones en el derecho internacional13. La especialidad y autonomía que genera la fragmentación jurídica, deviene en que se creen regímenes especializados de ciertos temas; no obstante, cuando se presentan problemáticas complejas que requieren la interacción de diferentes áreas del derecho internacional se configura lo que algunos autores han denominado como complejo de regímenes14. El concepto de complejo de regímenes se desarrolla por los académicos de relaciones internacionales, ya que estos buscan estudiar, no solo la pluralidad de regímenes e instituciones y su superposición, sino también la interacción y las relaciones que se dan entre diversos actores, autoridades, e instituciones que regulan un mismo tema.

Los primeros autores en usar el término complejo de regímenes fueron Raustiala, K., y Victor, D. G. en su artículo sobre el complejo de regímenes de los recursos fitogenéticos y definió el concepto como “una serie de instituciones parcialmente superpuestas que carecen de jerarquía y gobiernan un área o tema en particular”15. Otros autores adoptan definiciones diferentes, como C. Randall Henning y Tyler Pratt, quienes consideran que los complejos de regímenes son “un conjunto de instituciones internacionales que operan un área temática común y los mecanismos (formales e informales) que las coordinan”16. Otros académicos definen el concepto de complejo de regímenes como “un conjunto de normas, procedimientos para la toma de decisiones, y organizaciones qué se fusionan alrededor de áreas temáticas funcionales que están dominadas por modos particulares de comportamiento, suposiciones y sesgos”17.

En las diferentes definiciones se pueden identificar las características de los complejos de regímenes: (i) una o más autoridades o instituciones; (ii) que regulan la misma materia, temática, asunto o problemática; (iii) y que se relacionan o superponen entre ellas ante la falta de una jerarquía clara. Por esto, en los complejos de regímenes pueden desatarse disputas de autoridad para conocer o decidir sobre el asunto, lo que genera tensión en el derecho internacional, pues la decisión que se tome en un régimen puede tener un alto impacto o contrariar las determinaciones sobre el mismo asunto que se tomen en otro régimen18. Sin embargo, no siempre tienen que ser disputas por reclamos de autoridad sobre el tema, a veces las diferentes instituciones, autoridades u organizaciones pueden interactuar coordinadamente para cohesionar los regímenes. Entonces, si bien el complejo de regímenes por su falta de jerarquía clara y sus vínculos que mantienen los regímenes interconectados pueden tender a divergir y contradecirse; también pueden llegar a convergir y complementarse, no tiene que necesariamente ser una colisión de normas, sino que se puede generar una cohesión y complementariedad19. Este es uno de los retos más importantes actualmente en el derecho internacional, porque muchas problemáticas actúales son interdisciplinarias y configuran un punto de contacto entre diferentes áreas; y para brindar respuestas integrales y realmente eficaces es necesario analizar cada uno de los regímenes aplicables y generar sinergias entre ellos20.

Cabe resaltar que son extremadamente valiosos los estudios académicos sobre los complejos de regímenes, su naturaleza, la interacción de los diferentes actores en estos, sus tendencias y posibles alternativas para encontrar cohesión entre los mismos; porque los complejos de regímenes no solo se presentan cuando se configura un punto de contacto entre regímenes existentes, sino cuando se desarrollan unos nuevos con el ánimo de regular asuntos innovadores21. Entonces, las alternativas o propuestas de cohesión resultan valiosas no solo cuando se genera un litigio en torno al punto en común entre los regímenes, sino incluso cuando se está desarrollando el marco normativo para regular algún asunto, porque permiten prever los posibles complejos de regímenes y atenderlos desde el marco regulatorio mismo22.

Ahora bien, al ser nuevo el régimen de DHE se evidencian algunas superposiciones con regímenes preexistentes como el de derecho humanos, el de protección de refugiados, el derecho internacional ambiental, el derecho internacional económico, y el régimen de inversión extranjera. Con algunos de estos regímenes se evidencia una tendencia más hacia a la tensión por los intereses intrínsecos contrapuestos (como es el caso del derecho internacional económico y el de inversión extranjera) y con otros parece haber una tendencia más hacia la cohesión al tener intereses comunes (como por ejemplo el régimen de refugiados y migrantes y el derecho internacional ambiental)23.

DHE Y DERECHO INTERNACIONAL DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Uno de los complejos de regímenes que más se ha estudiado ya que naturalmente tiende hacia la divergencia y tensión es el de DDHH e inversión extranjera, pues se considera que persiguen intereses completamente contrapuestos (interés general de la población y sobre todo de comunidades vulnerables versus intereses de particulares con amplio poder económico e influencia política)24. A este complejo de regímenes se suma el área de DHE, pues los PREDH establecen en su artículo 9 que los Estados deben velar porque su marco normativo garantice el cumplimiento de las obligaciones respecto a DHE incluso cuando se firman tratados con otros Estados o empresas, como los bilaterales de inversión (TBI). Además, el régimen de DHE ofrece un punto de encuentro, o cohesión, entre la protección a la inversión extranjera y la protección y promoción de los DDHH, pues estableciendo obligaciones de carácter de DHE se puede involucrar activamente a los inversionistas en la prevención, gestión y mitigación de riesgos de DDHH al igual que cooperar junto con el Estado para la reparación y remediación de violaciones de DDHH25. El régimen de protección a la inversión extranjera puede llegar a superponerse con el área de DDHH normalmente en dos escenarios. Primero, cuando el proyecto de inversión ocasiona o contribuye a generar un impacto a los derechos humanos, ya sea por daños medioambientales, afectaciones al estilo de vida de la población, desplazamiento de comunidades, condiciones laborales o sanitarias, etc. O, segundo, cuando afecta o limita el poder regulatorio del Estado, impidiendo que este desarrolle política pública encaminada a la protección o promoción de los DDHH26.

Entonces, el régimen de DHE ofrece una oportunidad para que, en ambos escenarios, el inversionista asuma un rol que permita la protección de los DDHH desde su actividad empresarial. Frente al primer escenario, de incluirse obligaciones de DDEDH y de DHE en los TBI se pueden prevenir situaciones de afectación a los DDHH ya que se realiza una identificación, evaluación y gestión de los posibles riesgos de DDHH del proyecto de inversión. En cuanto al segundo escenario, de incluirse en los mecanismos de resolución de disputas entre Estado e inversor una perspectiva de DHE, se pueden mitigar los efectos de “enfriamiento regulatorio”27 de los laudos arbitrales, ya que las disputas se resolverían no solo considerando el régimen de inversión extranjera sino desde una óptica de DHE.

La academia se ha enfocado en analizar esas alternativas y en evaluar cómo los TBI están aproximándose a la incorporación de obligaciones de DHE28, al igual que la incorporación de perspectivas de DHE en los sistemas de solución de disputas de inversión extranjera y en las cláusulas arbitrales29. Varios TBI y modelos de TBI han empezado a incluir disposiciones de carácter de DHE o de RSC para determinar las obligaciones de los inversores en materia de DDHH y medio ambiente. Algunos Estados han incluido unos principios generales en los preámbulos de los TBI como es el caso de Nigeria-Austria30 y Camerún-Turquía31. Otros Estados han optado por incluir disposiciones redactadas de forma tal que no imponen una obligación, sino más una recomendación o buena práctica como es el caso del modelo de TBI de India y algunos TBI de Canadá32 que establecen que los inversionistas deben esforzarse por voluntariamente incorporar estándares internacionales de RSC. En el mismo sentido, el TBI entre Qatar y Argentina y el modelo de TBI de Brasil establecen disposiciones ambiguas respecto de cómo emplear esfuerzos para incorporar estándares de RSC.

Por último, algunos Estados han optado por una aproximación más proteccionista y han incluido obligaciones expresas para los inversionistas en materia de DHE como es el caso del modelo de TBI de Holanda, la política de inversión del CEDEAO, el TBI de la Unión Europea y Angola y el Acuerdo de Asociación Económica Japón-UE. Todos estos contienen capítulos especialmente designados para imponer obligaciones en materia de gobierno corporativo, desarrollo sostenible y obligaciones de RSC en materia de derechos laborales y sociales. En particular, vale la pena resaltar en el modelo de TBI de Holanda y en la política de inversión del CEDEAO la incorporación de elementos fundamentales de DHE como la debida diligencia en DDHH, pues las obligaciones hacia los inversionistas están establecidas en torno a la identificación, evaluación y gestión de riesgos de DDHH y ambientales, y se ajustan a los estándares del marco regulatorio de DHE y del derecho internacional ambiental. Incluso, se condiciona el acceso al tribunal de arbitramento, al cumplimiento de las obligaciones de DHE, como es el caso de la política de inversión del CEDEAO y del modelo de TBI de 2017 de Colombia; y se establecen consecuencias al incumplimiento por parte del inversionista de las obligaciones de DHE, como es el caso del modelo del TBI de Holanda que establece que a la hora de determinar el monto de indemnización a favor del inversionista se evaluará su cumplimiento de las obligaciones de DHE33.

Como se puede evidenciar, una forma de cohesionar los regímenes de DDHH, DHE e inversión extranjera es mediante la creación de tratados que contemplen dichos puntos de contacto e incorporen obligaciones o principios de áreas del derecho internacional que intervienen o se traslapan en torno a la inversión extranjera. Igualmente, se puede buscar que converjan los diferentes regímenes desde los sistemas de solución de controversias. El sistema de solución de controversias de inversor-Estado (ISDS por sus siglas en inglés) ha sido ampliamente criticado, pues algunos consideran que, por las limitaciones propias del sistema (restricciones jurisdiccionales, ley aplicable, selección del foro y reglas de arbitraje, perfil de los árbitros o jueces, su estructura asimétrica, entre otros)34 impiden cohesionar el régimen de inversión extranjera con otras áreas del derecho internacional que resultan relevantes para el tema del litigio. De hecho, en los casos de inversión extranjera que involucran DDHH los órganos de decisión han sido cautelosos a la hora de analizar instrumentos de DDHH y de determinar obligaciones o consecuencias derivadas de estos, intentando no extralimitar su ámbito de jurisdicción ni fallar ultra petita.

Una de las alternativas para incluir la perspectiva de DHE en el marco del ISDS es incluir cláusulas arbitrales condicionadas, o delimitar la indemnización al cumplimiento por parte del inversionista de obligaciones de DHE (como se analizó anteriormente). Otra alternativa, es reformar el ISDS para incluir aspectos de DHE, como lo planteó mediante un memorando el Grupo de trabajo Sobre Empresas y Derechos Humanos (junto con otros grupos de trabajo de Naciones Unidas) al Grupo de trabajo III UNCITRAL, en el que se propuso incluir normas de DDHH, derecho internacional ambiental y DHE como fuentes de derecho para resolver litigios de inversión extranjera, diversificar el perfil de los árbitros o jueces incluyendo expertos en otras áreas del derecho internacional como DDHH, DHE y derecho internacional ambiental, habilitando a las víctimas buscar reparación a través del ISDS y permitiendo la participación de terceros interesados35.

En este acápite se expuso el complejo de regímenes que se genera entre DHE e inversión extranjera cuando ocurren situaciones que pueden devenir en impactos a los DDHH o al medio ambiente. Igualmente, se plantearon algunas tendencias en los TBI que buscan cohesionar ambos regímenes y unas alternativas para buscar conciliar los DHE con el ISDS. A continuación, se pretende realizar el mismo ejercicio para el complejo de regímenes que se genera entre DHE y el derecho internacional económico.

DHE Y DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Similar a lo que ocurre con el complejo de regímenes entre DHE e inversión extranjera, en la superposición de DHE y derecho internacional económico (DIE) puede haber tendencia hacia la tensión. Podría argumentarse que por las finalidades y la definición de desarrollo en la que se sustentan ambos regímenes es ineludible que entren en tensión; pues, por un lado, el DIE busca restringir el actuar del Estado (para impedir que se afecte la libertad de comercio y el crecimiento económico de las naciones); mientras que el régimen de DHE busca promover el poder regulatorio y el marco de actuación del Estado (para proteger y garantizar los DDHH y exigir a las empresas obligaciones para respetar los DDHH y brindar mecanismos de reparación y remediación).

Ahora bien, el punto de contacto entre los DHE y el DIE se puede evidenciar en las restricciones al comercio internacional de productos o servicios que han incumplido los estándares de DHE, como por ejemplo aquellos manufacturados, producidos o relacionados con violaciones a los derechos humanos. Lo que buscan los Estados al restringir el comercio de dichos productos no es solo llevar a las corporaciones a cumplir con las obligaciones de DHE y así evitar que se vean beneficiadas o se lucren a partir de violaciones de derechos humanos, sino también prevenir la contaminación de las cadenas globales de valor de las empresas de su propio Estado. Sin embargo, si dichas políticas no están diseñadas de conformidad con las disposiciones de la Organización Mundial del Comercio, como el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT de ahora en adelante), se podría estar ante una violación de ese marco normativo. Esto no solo plantearía una dificultad jurídica, al generar posibles litigios internacionales, sino que también plantea dificultades prácticas y afectaciones directas, pues la misma la OMC ha advertido sobre el peligro de que las cadenas de valor se rompan debido a la ausencia de cohesión entre ambos regímenes, lo que afectaría a varias empresas, empleados y al comercio internacional en general36. Además, algunos autores prevén que dichas restricciones y prohibiciones podrían generar un efecto contraproducente y empeorar las condiciones de los países, y con ello, a las comunidades afectadas37.

Los recientes desarrollos normativos de los Estados han puesto en evidencia las posibles tensiones que pueden surgir entre los DHE y el DIE, pero también alternativas de cohesión. A continuación, a través de la exposición de un caso reciente, se demostrará cómo el diseño de política pública de los Estados es clave a la hora de determinar la divergencia o convergencia de los regímenes de DHE y DIE. Por lo tanto, se plantearán algunas alternativas para que los Estados tengan en cuenta a la hora de diseñar nuevas regulaciones. También, se expondrán otras propuestas para que desde el sistema mismo de DIE se genere la cohesión con el régimen de DHE.

El caso que se analizará es el de las violaciones de DDHH cometidas contra la Comunidad Uigur por parte del Gobierno de China38, dentro de las cuáles se encuentra el sometimiento a trabajo forzado en los denominados “centros de entrenamiento y educación vocacional”. Una de las regiones de China en las que se somete a la Comunidad Uigur a trabajo forzado es la zona de Sinkiang, la cual es extremadamente importante para la economía mundial, ya que es rica en recursos utilizados en diferentes cadenas globales de valor como el carbón, el gas, el petróleo, el litio, el zinc y el plomo. Igualmente, es uno de los principales proveedores de algodón en el mundo. Por esto varias empresas trasnacionales utilizan los elementos producidos o extraídos en la región para el desarrollo de sus productos, lo que hace que sus cadenas globales de valor se vean impactadas o contaminadas por las violaciones de DDHH cometidos contra la comunidad Uigur. Ante este panorama de violación de DDHH y posible complicidad o tolerancia de empresas trasnacionales se desataron respuestas políticas por parte de los Estados. A continuación, se estudiarán la de Estados Unidos y la de la Unión Europea.

Estados Unidos expidió el 23 de diciembre de 2021 la ley Uyghur Forced Labour Prevention Act (UFLPA), en la cual se prohíbe la importación de productos provenientes de la región de Sinkiang en China, toda vez que se presume que dichos productos fueron elaborados mediante trabajo forzado. Para combatir dicha presunción las empresas deben probar con evidencia clara y convincente que la mercancía no fue elaborada por medio de prácticas de trabajo forzado. El impacto económico de la ley ha sido sustancial, se calcula que se ha impedido la importación de mercancías avaluadas en alrededor de 500 millones de dólares39 lo que ha generado una gran afectación en industrias como la textil, la de tecnología y la de paneles solares40. A pesar de su efectividad en términos de lograr disminuir las importaciones provenientes de la región de Sinkiang, la ley ha sido objeto de amplias críticas. En primer lugar, se ha cuestionado la intención real de Estados Unidos, pues es claro que China es un enemigo político y económico, y que las restricciones a las importaciones no solo son un golpe fuerte a la economía china, sino que además lleva a que las empresas estadounidenses, en algunos casos, tengan que comprar esos productos o materiales a proveedores nacionales. Adicionalmente, se ha criticado la iniciativa estadounidense por considerar que podría violar las disposiciones de la Organización Mundial del Comercio al imponer barreras injustificadas al comercio ya que se podría alegar que el UFLPA es una medida discriminatoria o una restricción encubierta, contrariando así las disposiciones del GATT.

Los artículos I y III del GATT establecen los principios fundamentales del instrumento jurídico: trato general de nación más favorecida y trato nacional. El primero prohíbe que se dé un trato más favorable a un producto originario de un Estado respecto de los productos similares de los demás Estados. El segundo busca garantizar que los Estados se abstengan de tomar medidas que favorezcan a los productos nacionales sobre productos similares importados y así proteger la producción nacional. En el artículo XX, el tratado establece unas causales de excepción que permiten que el Estado tome medidas, aunque trasgredan las obligaciones contenidas en él, siempre y cuando estas no constituyan “un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional”41.

Entonces, para que una medida restrictiva sea válida bajo el GATT, debe estar inmersa en una causal de excepción. Dependiendo de la causal que se invoque, la medida debe pasar un test de necesidad en el que se analiza el objetivo que busca alcanzar, la idoneidad para cumplirlo y si existían medidas menos restrictivas42. Adicionalmente, no debe generar una discriminación arbitraria o injustificable o ser una restricción encubierta. Para determinar este último estándar denominado como el chapeau, se puede evaluar si existió una notificación adecuada y se realizaron negociaciones de buena fe, si la medida trata productos iguales (tanto nacionales como de origen de otros Estados) de igual manera y sí de ser discriminatoria si se encuentra justificada en otros instrumentos internacionales.

Por cuestiones de espacio no se entrará a hacer un análisis detallado de cada uno de los elementos de las causales de excepción y el test de necesidad de la ley UFLPA, para el propósito de este texto es importante resaltar únicamente dos situaciones. Primero, que uno de los elementos del DIE que genera más tensión con regímenes como DDHH, derecho internacional ambiental y DHE es que los métodos de producción y procesamiento (PPM) que no alteran la calidad, función o uso del producto, no son tenidos en cuenta a la hora de determinar si los productos son similares43. De considerar el DIE qué los PPM pueden definir si un producto es similar a otro, los Estados podrían argumentar que al elaborarse los productos por medio o generando violaciones de DDHH son diferentes de otros del mercado, y así podrían imponer las restricciones sin correr el riesgo de violar el GATT. Pero al no reconocer el DIE que los PPM generan diferencias sustanciales que no permiten tratar a los productos como similares, los Estados se ven obligados a recurrir a una argumentación jurídica exhaustiva para defender la legitimidad de sus medidas basada en excepciones al tratado. De alinear el concepto de PPM con DHE se reduciría la tensión entre los regímenes y la litigiosidad44.

Entonces, al no poder argumentar Estados Unidos que los productos elaborados por medio o generando violaciones de DDHH no son similares a otros productos en el mercado, debe acudir a alguna de las causales de excepción para legitimar su restricción al comercio con China. Para ello debe demostrar que la UFLPA no impone una discriminación arbitraria o injustificable, ni es una restricción encubierta. Aquí es donde se complica la argumentación de Estados Unidos, pues, en primer lugar, la medida está dirigida a restringir únicamente los productos de China. No se incluyen como blanco otros países en donde también puede haber situaciones de trabajo forzado u otras violaciones graves a los derechos humanos45, lo cual genera por lo menos duda en cuanto a la no discriminación arbitraria o injustificable. Además, genera una presunción de ilegalidad que deben desvirtuar las empresas importadoras, lo que genera una carga sustancial a las empresas chinas que intervienen en la cadena de suministro46. Igualmente, se podría argumentar que la ley UFLPA es una restricción encubierta al comercio que busca proteger la industria nacional, pues China y Estados Unidos han sido tradicionalmente antagónicos en cuanto a política y economía. Desde que China se unió en el 2011 a la Organización Mundial del Comercio, Estados Unidos ha presentado 23 reclamaciones contra China y esta a su vez ha presentado 15 reclamaciones en contra del primero47. Esto se intensificó desde el 2018 cuando Estados Unidos empezó a incrementar los aranceles de varios productos provenientes de China, quien procedió de igual manera con los productos importados de Estados Unidos48. Además, los productos originados en la región de Sinkiang que se han visto afectados por la ley UFLPA, son los productos que, antes de la promulgación de la ley, eran los de mayor importación a Estados Unidos (componentes electrónicos, textiles y calzado, y materiales industriales como metales y plástico)49. Esto, puede generar que las empresas se vean en la necesidad de buscar nuevos proveedores, acudiendo a empresas nacionales. Por último, se podría alegar que Estados Unidos no ha actuado de buena fe en relación con las últimas restricciones impuestas a China y demás países, pues, si bien se han emitido decisiones recientes en su contra como el caso de los productos de acero y aluminio50 y el de prescripción en materia de marcas de origen51, Estados Unidos ha apelado los fallos, aun sabiendo que el Órgano de Apelación se encuentra inactivo debido a la constante oposición de este país al nombramiento de jueces52.

Entonces podría concluirse que la ley UFLPA parece contrariar las disposiciones del GATT y por lo tanto llevar a Estados Unidos a una violación del derecho internacional por no contemplar en su proceso de diseño de política la necesidad de cohesionar las medidas en pro de la protección de los DDHH y del cumplimiento a los DHE con las obligaciones bajo otras áreas del derecho internacional como el DIE. Esto no demuestra que no se puedan cohesionar los regímenes de DHE y DIE. Por el contrario, lo que demuestra es que los Estados pueden tomar medidas para buscar el cumplimiento de los DHE que se relacionen o superpongan con otras áreas del derecho internacional siempre y cuando prevean esos puntos de conexión y armonicen sus políticas de acuerdo con los estándares de los diferentes regímenes que pueden llegar a impactar. Para demostrar que esto es posible se mencionará el desarrollo normativo de la Unión Europea para prohibir el mercado de productos realizados con trabajo forzado.

El Proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se prohíben en el mercado de la Unión los productos realizados con trabajo forzoso53 fue aprobado 24 de abril de 2024 por el Parlamento Europeo y está a la espera de la aprobación por parte del Consejo de la Unión Europea. Este reglamento tiene por objeto prohibir la importación, comercialización y exportación de productos realizados con trabajo forzado y establece un procedimiento de investigación para que los Estados de la Unión puedan determinar si las mercancías están relacionadas con trabajo forzado y tomar medidas para garantizar su no comercialización. Para determinar aquellos productos objeto de investigación el reglamento establece que los Estados deben adoptar un enfoque basado en riesgos y tener en cuenta información presentada por cualquier persona o entidad, factores de riesgo, bases de datos, e información obtenida por medio de cooperación.

Si bien el reglamento buscaba responder a la misma coyuntura54 y proteger al igual que la UFLPA los DDHH y dar cumplimiento a los DHE, son aproximaciones completamente diferentes. A diferencia de la ley UFLPA, el Reglamento de la Unión Europea no está dirigido a restringir productos por su origen geográfico, tiene un ámbito de aplicación general a cualquier producto que se identifique como elaborado con trabajo forzado, con lo cual no se identifica en principio una restricción arbitraria o injustificada a algún país. Además, no parte de una presunción de ilegalidad de los productos de origen de un país ni delega la carga de la prueba sobre las empresas, por el contrario impone una obligación a los Estados de realizar una investigación y recaudar evidencias para imponer la restricción al comercio. En esta medida se puede considerar que el Reglamento de la Unión Europea estaría más alineado con los estándares del GATT, en particular con las disposiciones del chapeau al estar diseñado de tal forma que evita la discriminación injustificada o arbitraria, y no parece ser una restricción encubierta para proteger la industria nacional, pues también prohíbe la comercialización de dichos productos en el territorio nacional y su exportación.

En conclusión, los regímenes de DHE y DIE pueden entrar en conflicto debido a que existen puntos de contacto en los cuales se pueden traslapar, como por ejemplo cuando Estados toman medidas para garantizar el cumplimiento de obligaciones de DDEDH que terminan afectando el comercio internacional y por tanto ocasionando un posible incumplimiento a obligaciones de DIE. A partir del estudio del caso y de la exposición de la respuesta de Estados Unidos y de la Unión Europea al mismo, se evidenciaron algunas alternativas de cohesión entre DIE y DHE. Una propuesta es que los Estados al diseñar medidas y políticas nacionales o regionales prevean los posibles puntos de contacto que se pueden generar con otros regímenes del derecho internacional, para que puedan alinear los estándares de los diferentes regímenes y así expedir políticas cohesionadas. Además, es importante replantear la interpretación de conceptos propios del DIE que impiden la armonización de este régimen con otros como los de DDHH, DHE y derecho internacional ambiental como es el de “productos similares”. Lo anterior, se puede lograr mediante interpretación de las autoridades de DIE como la OMC, mediante sus decisiones se puede ampliar el espectro del concepto de “productos similares” para incluir métodos de producción y procesamiento y así determinar que si el producto fue elaborado mediante o generando una violación de DDHH o medioambiente se deben considerar productos diferentes al resto. Esta última idea va ligada con otro elemento necesario para lograr cohesión entre el DIE y DHE, la cooperación entre autoridades de ambos regímenes, pues, como se mencionó anteriormente, la misma OMC ha reconocido la importancia de alinear los regímenes para proteger las cadenas globales de valor55.

PREVALENCIA NORMATIVA DEL MARCO REGULATORIO DE DHE

A lo largo del presente capítulo se han presentado algunas alternativas de cohesión a partir del análisis de los complejos de regímenes que se presentan por un lado entre DHE e inversión extranjera y por el otro entre DHE y DIE. Sin embargo, falta explorar una alternativa más que se ha evidenciado y que es posible gracias a los recientes desarrollos normativos en materia de DHE: la supremacía normativa. Es decir, incluir en los mismos tratados artículos que dispongan una supremacía de dicho instrumento jurídico sobre otros en caso de evidenciarse tensión o contrariedad. Esto, daría claridad y jerarquía a la hora de evaluar una superposición de regímenes y así ayudaría a determinar cuáles obligaciones primarían.

La Directiva CSDDD de la Unión Europea mencionada en el primer acápite del presente artículo, contiene disposiciones normativas que hacen referencia a la prevalencia de esta sobre otros instrumentos jurídicos nacionales o internacionales56. Igualmente, determina en qué casos prevalecerán otras normas sobre la Directiva, como por ejemplo cuando existe otro acto legislativo que persigue los mismos objetivos de la Directiva, pero que desarrolla en mayor medida las obligaciones de DDHH, sociales, laborales y ambientales57. De esta manera, genera un marco garantista que busca la prevalencia de la disposición más favorecedora para la protección y promoción de los DDHH. De igual forma, el proyecto de tratado vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos de Naciones Unidas incluye en el artículo 14 disposiciones para asegurar la consistencia del proyecto de tratado con otras normas del derecho internacional. Allí se define la prevalencia normativa del proyecto de tratado sobre otros acuerdos multilaterales o bilaterales o sobre otros instrumentos jurídicos que resulten relevantes para su objeto, y se indica que aquellos deben ser interpretados e implementados de conformidad con lo dispuesto por el proyecto de tratado y cualquier otra norma de DDHH.

Incorporar una prevalencia normative expresa en los tratados desarrollados en materia de DHE permite que los Estados asuman una posición clara y garantista frente a la protección de los DDHH evitando que se presenten posibles complejos de regímenes en los que no haya claridad jerárquica sobre los diferentes sub-regímenes y esto a su vez, previene que los Estados adquieran compromisos posteriores que impidan o restrinjan su cumplimiento con las obligaciones ya adquiridas en materia de DHE.

CONCLUSIONES

Al inicio del artículo se planteó que se iba a explorar a lo largo de él cómo se podían cohesionar las superposiciones de los sub-regímenes de DHE, DIE e inversión extranjera y que se iba a demostrar que el desarrollo reciente del área de DHE representa la oportunidad perfecta para plantear posibles soluciones a la problemática de la fragmentación jurídica del derecho internacional. Para ello, en primer lugar, a través de un breve recuento sobre el desarrollo del área de DHE se presentaron los principales instrumentos normativos desarrollados a nivel internacional, regional y nacional. Luego, se analizó el complejo de regímenes que se presentaban entre DHE e inversión extranjera, explorando los posibles puntos de conexión entre ambas áreas del derecho internacional, estableciendo la tendencia en los nuevos TBI que incluyen obligaciones de DHE, presentando algunas alternativas de cohesión a través de la implementación de cláusulas y obligaciones de DHE en los TBI y planteado posibles reformas al sistema de solución de controversias para que se incluyan perspectivas de DHE. Después se estudió el complejo de regímenes que se configura entre DHE y el DIE planteando el punto de conexión y a través de un breve estudio de caso de violación a los DDHH se presentaron dos propuestas de regulación: una que genera divergencia entre ambos regímenes y otra que, por el contrario, propende por la convergencia. A partir de la exposición de ambas regulaciones se concluyó con algunas recomendaciones para buscar la cohesión del DHE y el DIE a través del diseño de política consciente, y la interpretación y cooperación de las autoridades de ambos regímenes para, a través de decisiones o pronunciamientos, alinear conceptos y elementos claves.

Por último, se presentó otra alternativa, que, si bien no busca per se la cohesión de los complejos de regímenes de DHE, DIE e inversión extranjera, sí permiten a los Estados plantear una jerarquía y posición garantista de cara a las obligaciones de DHE estableciendo una prevalencia normativa de los instrumentos jurídicos de DHE sobre otros tratados, acuerdos o normativas internacionales.

Entonces, se puede concluir que el área de DHE al ser reciente y encontrarse todavía en desarrollo presenta una oportunidad perfecta para explorar mecanismos y alternativas de cohesión con otras áreas del derecho internacional. Algunas de estas alternativas son:

i) Identificar los posibles puntos de conexión entre el régimen de DHE con otras áreas del derecho internacional, para así poder diseñar medidas, acuerdos, tratados y políticas nacionales, regionales e internacionales que alineen los estándares de los diferentes regímenes qué pueden llegar a superponerse.

ii) Propender por reformar los sistemas de solución de controversias que impiden, por su naturaleza, y estructura misma incluir elementos o perspectivas de otras áreas del derecho internacional como DHE.

iii) Generar coordinación y cohesión entre las diferentes autoridades de los regímenes que se superponen para identificar esos elementos o conceptos que impiden la convergencia y buscar, sea mediante desarrollos normativos o interpretaciones de las autoridades la inclusión y la alineación de los estándares de ambos regímenes.

iv) Incluir en los instrumentos jurídicos cláusulas que permitan identificar la prevalencia normativa.

Estas son algunas de las alternativas que se proponen para prevenir que los complejos de regímenes que se presentan con el área de DHE tiendan a la divergencia, ya que esto ocasionaría tensiones entre los diferentes regímenes y no permitiría dar soluciones integrales a problemáticas complejas e interdisciplinarias de DDHH. Por el contrario, si los Estados y demás actores del derecho internacional, antes de asumir una obligación en un acuerdo o tratado o de expedir una regulación o tomar una medida, se preguntaran si se pueden generar puntos de conexión con otras áreas del derecho internacional se podría conseguir la convergencia y cohesión de los potenciales complejos de regímenes, superando así la fragmentación jurídica del derecho internacional.

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4. 4 En Estados Unidos a finales de los 90 se iniciaron litigios nacionales contra grandes empresas como Chiquita Brands, Shell y Unocal Corporation por violaciones de derechos humanos.

5. 5 Karin Buhmann. “Human Rights and Business: Expectations, Requirements, and Procedures for the Responsible Modern Company.” En Understanding the Company: Corporate Governance and Theory, Barnali Choudhury y Martin Petrin (ed.), (Cambridge University Press, 2017): 213–31.

6. 6 El Pacto Global buscaba promover un mercado global regido por buenas prácticas en materia de derechos humanos, derechos laborales, medio ambiente y anticorrupción para ello, se consolidaron 10 principios a los cuales las empresas podían adherirse voluntariamente. Actualmente cuenta con 25,493 empresas participantes de 167 países (https://unglobalcompact.org/).

7. 7 Human Rights Commission, Decision 2004/116, UN Doc. E/CN.4/2004/L.73/

   Ramasastry, Corporate Social Responsibility, 237–59.

8. 8 Commission on Human Rights, Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises, UN Doc. E/CN.4/2005

9. 9 Human Rights Council, Human rights and transnational corporations and other business enterprises, UN Doc.A/HRC/RES/17/4

10. 10 Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas. A/73/163

11. 11 Además, de esta guía la OCDE ha desarrollado otros manuales y lineamientos para diferentes relacionados con la conducta empresarial responsables como el Manual sobre la debida diligencia ambiental en las cadenas de suministro de minerales, la Guía de la OCDE de debida diligencia para cadenas de suministro responsables en el sector textil y del calzado y la Guía de Debida Diligencia de la OCDE para Cadenas de Suministro Responsables de Minerales en Áreas de Conflicto o de Alto Riesgo, entre otros.

12. 12 Otros países han desarrollado leyes en relación con temas específicos de DDHH o medio ambiente, como el trabajo forzado o el trabajo infantil, como es el caso de Australia (Modern Slavery Act 2018 No. 153, 2018) Reino Unido (Modern Slavery Act 2015. Marzo de 2015) y Países Bajos (Child Labor Due Diligence Act. 2019). otros países han decidido regular situaciones específicas de violaciones de derechos humanos como es el caso del Uyghur Forced Labor Prevention Act (UFLPA) de Estados Unidos. Además, varios países cuentan con Planes de Acción Nacionales que buscan comprometer a los Estados a desarrollar normativa y regular el tema de DHE, para así dar cumplimiento a los PREDH. Para más información ver: Human Rights: A Promising Perspective for Business & Society Judith Schrempf-Stirling1 , Harry J. Van Buren III2 , and Florian Wettstein.

13. 13 General Assembly, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From The Diversification And Expansion Of International, UN Doc. A/CN.4/L.702 6

14. 14 Margaret A. Young. “Fragmentation, Regime Interaction and Sovereignty.” En Sovereignty, Statehood and State Responsibility: Essays in Honour of James Crawford, Christine Chinkin y Freya Baetens (ed.), (Cambridge University Press, 2015): 71–89.

    Laura Gómez-Mera et al. “Regime Complexes.” en Architectures of Earth System Governance: Institutional Complexity and Structural Transformation, Frank Biermann y Rakhyun E. Kim (ed.), (Cambridge University Press, 2020): 137–57.

    Christian Kreuder-Sonnen y Michael Zürn. “After Fragmentation: Norm Collisions, Interface Conflicts, and Conflict Management.” Global Constitutionalism 9, no. 2 (2020): 241–67. https://doi.org/10.1017/S2045381719000315.

    Randall Henning y Tyler Pratt. “Hierarchy and Differentiation in International Regime Complexes: A Theoretical Framework for Comparative Research.” Review of International Political Economy 30 (6) (2023): 2178–2205. https://doi.org/10.1080/09692290.2023.2259424.

    Karen J. Alter y Kal Raustiala. “The Rise of International Regime Complexity.” Annual review of law and social science 14, no. 1 (2018): 329–349. https://doi.org/10.1146/annurev-lawsocsci-101317-030830

    Karen J. Alter y Sophie Meunier. “The Politics of International Regime Complexity.” Perspectives on Politics 7, no. 1 (2009): 13–24.

    Daniel W. Drezner. “The Power and Peril of International Regime Complexity.” Perspectives on Politics 7, no. 1 (2009): 65–70.

    Oscar Widerberg y Philipp Pattberg. “Accountability Challenges in the Transnational Regime Complex for Climate Change”. Review of Policy Research, 34 (2017): 68-87. https://doi.org/10.1111/ropr.12217

    Jessica F. Green y Graeme Auld. “Unbundling the Regime Complex: The Effects of Private Authority.” Transnational Environmental Law 6, no. 2 (2017): 259–84. https://doi.org/10.1017/S2047102516000121.

    Thomas Gehring y Sebastian Oberthür. “The Causal Mechanisms of Interaction between International Institutions.” European Journal of International Relations 15, no. 1 (2009): 125–56. https://doi.org/10.1177/1354066108100055.

15. 15 Traducción propia. Kal Raustiala y David G. Victor. “The Regime Complex for Plant Genetic Resources.” International Organization 58, no. 2 (2004): 277–309. https://doi.org/10.1017/S0020818304582036.

16. 16 Henning y Pratt, “Hierarchy and Differentiation”, 2178–2205.

17. 17 Traducción propia. Young, “Fragmentation, Regime Interaction and Sovereignty”, 74.

    Stephen Krasner (ed.), International Regimes (Cornell University Press, 1983)

    Oran Young, International Cooperation: Building Regimes for Natural Resources and the Environment (Cornell University Press, 1989)

18. 18 Alter, y Raustiala, Rise of International Regime Complexity, 329–349.

    Alter y Meunier, Politics of International Regime Complexity, 13–24.

    Drezner, Power and Peril of International Regime Complexity, 65–70.

19. 19 Janne Mende. “Norm Convergence and Collision in Regime Overlaps. Business and Human Rights in the UN and the EU.” Globalizations 19, no. 5 (2022): 725–740. https://doi.org/10.1080/14747731.2021.1983342

    Kreuder-Sonnen y Zürn, “After Fragmentation: Norm Collisions”, 241–67.

20. 20 Richa Shivakoti et al. “Governing International Regime Complexes through Multi-Level Governance Mechanisms: Lessons from Water, Forestry and Migration Policy.” International journal of water resources development 37, no. 4 (2021): 658–675. https://doi.org/10.1080/07900627.2019.1662379

21. 21 Gómez-Mera et al., “Regime Complexes”, 137–57.

22. 22 Young, “Fragmentation, Regime Interaction and Sovereignty”, 71–89.

23. 23 César Rodríguez Garavito. Empresas y derechos humanos en el siglo XXI. (Siglo XXI Editores, 2018).

24. 24 Para referencias sobre derechos humanos e inversión extranjera ver: Ursula Kriebaum,‘Human Rights and International Investment Arbitration’ en The Oxford Handbook of International Arbitration, Thomas Schiltz y Federico Ortino (ed.), (Oxford: Oxford University Press, 2020): 150. Silvia Steininger. “The Role of Human Rights in Investment Law and Arbitration” en The Cambridge Companion to Business and Human Rights Law, Ilias Bantekas y Michael Ashley Stein (ed.), (Cambridge University Press, 2021): 406. Nicolas Bueno et al., “Investor Human Rights and Environmental Obligations: The Need to Redesign Corporate Social Responsibility Clauses”, The Journal of World Investment & Trade 24, no. 2 (2023): 179 – 216. https://doi.org/10.1163/22119000-12340278.

25. 25 Asamblea General de las Naciones Unidas. Acuerdos internacionales de inversión compatibles con los derechos humanos. A/76/238

26. 26 Ibidem.

27. 27 El enfriamiento regulatorio hace referencia a cuando los Estados se ven disuadidos de regular o crear política pública en torno a los derechos humanos por posibles litigios de inversión extranjera. Para más información sobre este concepto consultar: Triefus, Stephanie. “The UNGPs and ISDS: Should Businesses Assess the Human Rights Impacts of Investor–State Arbitration?” Business and Human Rights Journal 8, no. 3 (2023): 329–51. https://doi.org/10.1017/bhj.2023.45; Tienhaara, Kyla, et al, “Investor-State Dispute Settlement: Obstructing a Just Energy Transition.” Climate Policy 23 (9) (2023): 1197–1212. doi:10.1080/14693062.2022.2153102; Gruszczynski, Lukasz. “Australian Plain Packaging Law, International Litigations and Regulatory Chilling Effect.” European Journal of Risk Regulation 5, no. 2 (2014): 242–47. http://www.jstor.org/stable/24323441.., “

28. 28 Barnali Choudhury, “Human Rights Provisions in International Investment Treaties and Investor– State Contracts” en Investment Protection, Human Rights, and International Arbitration in Extraordinary Times, Julian Scheu et al. (ed), (Nomos, 2022) 94–97

    Triefus, Stephanie. “The UNGPs and ISDS: Should Businesses Assess the Human Rights Impacts of Investor–State Arbitration?” Business and Human Rights Journal 8, no. 3 (2023): 329–51. https://doi.org/10.1017/bhj.2023.45.

    Ludovica Chiussi. “The role of international investment law in the business and human rights legal process”. International community law review 21 (1) (2019): 35–55. https://doi.org/10.1163/18719732-12341389.

    Isabella Seif. “Business and Human Rights in International Investment Law: Empirical Evidence”. En Handbook of International Investment Law and Policy. (Springer Singapore, 2020), 1-24.

    Stefanie Schacherer. “Building responsible and sustainable supply chain frameworks: limits of international investment law and the CSR initiatives taken by the EU and China”. Asia Pacific Law Review 32, no. 2 (2024): 347-369. https://doi.org/10.1080/10192557.2024.2349825

    Klara Polackova Van der Ploeg. “Investor Obligations: Transformative and Regressive Impacts of the Business and Human Rights Framework.” Business and Human Rights Journal, (2024): 1–29. https://doi.org/10.1017/bhj.2024.8.

    David Gaukrodger, “Business responsibilities and investment treaties”, 2021, https://www.oecd-ilibrary.org/content/paper/4a6f4f17-en.

29. 29 Triefus, “The UNGPs and ISDS”, 329–51.

    Asamblea General de las Naciones Unidas. Acuerdos internacionales de inversión compatibles con los derechos humanos. A/76/238

    CILC. The Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration, 2019, https://www.cilc.nl/cms/wp-content/uploads/2019/12/The-Hague-Rules-on-Business-and-Human-Rights-Arbitration_CILC-digital-version.pdf

30. 30 En el preámbulo de este TBI se establece el compromiso de las partes de alcanzar los objetivos del tratado de conformidad con la protección a la salud, a la seguridad, al medio ambiente sano y a la promoción de los derechos laborales. Igualmente, se expresa que las partes creen en que la RSC contribuye a generar confianza mutua y que reconocen que los acuerdos de inversión que contemplan la protección del ambiente, de los derechos humanos y laborales buscan generar desarrollo global sostenible y de haber alguna inconsistencia se debe resolver sin flexibilizar los estándares de protección

31. 31 En el preámbulo de este TBI se establece que las partes están convencidas de que es posible alcanzar los objetivos del tratado sin tener que disminuir los estándares de las medidas a favor de la salud, seguridad, medio ambiente y derechos laborales.

32. 32 Canadá-Guinea TBI (firmado 27 mayo 2015) y Canadá-Burkina Faso (firmado 20 abril 2015).

33. 33 Seif, “Business and Human Rights”, 1–24.

    Van der Ploeg, “Investor Obligations: Transformative and Regressive”, 1–29.

34. 34 Chiussi, International investment law, 35–55.

    Triefus, “The UNGPs and ISDS”, 329–51. Seif, “Business and Human Rights”, 1–24.

35. 35 Surya Deva, Saad Alfarargi, David R Boyd, Juan Pablo Bohoslavsky, Victoria Lucia Tauli-Corpuz, Livingstone Sewanyana and Leo Heller, ‘Letter to UNCITRAL Working Group III’ (7 March 2019), https://uncitral.un.org/sites/ uncitral.un.org/files/public_-_ol_arm_07.03.19_1.2019_0.pdf

36. 36 Organización Mundial del Comercio. Supply chains are essential to trade, job creation, and decent work — DDG Ellard (9 april 2022) Dipsonible en: https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/ddgae_12apr22_e.htm

37. 37 International Development Law Organization. Gudrun Monika Zagel, WTO & Human Rights: Examining Linkages and Suggesting Convergence. IDLO voices of development jurists paper series Vol. 2. No. 2, 2005.

38. 38 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Evaluación del ACNUDH sobre varias cuestiones preocupantes en materia de derechos humanos en la Región Autónoma Uigur de Xinjiang, República Popular China. 31 de agosto de 2022. Disponible en: https://www.ohchr.org/es/documents/country- reports/ohchr-assessment-human-rights-concerns-xinjiang-uyghur-autonomous-region

39. 39 Business and Human Rights Resource Center. US blocked imports worth nearly USD 500 million due to Uyghur forced labour. 16 de marzo de 2023. Disponible en: https://www.business-humanrights.org/en/latest- news/us-blocked-imports-worth-nearly-usd-500-million-due-to-uyghur-forced-labour/

40. 40 Business and Human Rights Resource Center. $30m fashion imports stopped for UFLPA checks. 15 de marzo de 2023. Disponible en: https://www.business-humanrights.org/en/latest-news/30m-fashion-imports-stopped- for-uflpa-checks/

41. 41 Organización Mundial del Comercio. Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, 1947. Artículo XX

42. 42 Appellate Body Report, Korea — Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, WTO Docs WT/DS161/AB/R and WT/DS169/AB/R, AB-2000-8 (11 December 2000) [164] (‘Korea — Beef’). Appellate Body Report, US — Gasoline, WTO Doc WT/DS2/AB/R, pt III; Appellate Body Report, European Communities — Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R, AB-2000- 11 (12 March 2001) [155]–[181] (‘EC — Asbestos’). Appellate Body Report, EC — Seal Products, WTO Docs WT/DS400/AB/R and WT/DS401/AB/R, [5.169].

43. 43 Enrico Partiti y Steffen van der Velde, Curbing Supply-Chain Human Rights Violations Through Trade and Due Diligence. Possible WTO Concerns Raised by the EU Conflict Minerals Regulation (June 1, 2017). Journal of World Trade 51(6) (2017): https://ssrn.com/abstract=2983039

44. 44 Ibidem.

45. 45 European Parliament. Trade-related policy options of a ban on forced labour products. Noviembre, 2022. International Development Law Organization; Gudrun Monika Zagel, WTO & Human Rights: Examining Linkages and Suggesting Convergence. IDLO VOICES OF DEVELOPMENT JURISTS PAPER SERIES Vol. 2. No. 2, 2005

46. 46 Connor Stanford Moldo, Combatting the Uyghur Genocide via the WTO’s Public Morals Exception, 46 HASTINGS INT’L & COMP. L. Rev. 209 (2023). Disponible en: https://repository.uclawsf.edu/hastings_international_comparative_law_review/vol46/iss2/5

47. 47 Peterson Institute for International Economics. In US-China Trade Disputes, the WTO Usually Sides with the United States. https://www.piie.com/blogs/trade-and-investment-policy-watch/us-china-trade-disputes-wto-usually-sides-united-states

48. 48 Organización Mundial del Comercio, Economic Research and Statistics Division. AN ECONOMIC ANALYSIS OF THE US-CHINA TRADE CONFLICT. Staff Working Paper ERSD-2020-04.

49. 49 AEB. One year of UFLPA: What impact is the law having? https://www.aeb.com/en/magazine/articles/uflpa- uyghur-forced-labor-prevention-act-impact.php#:~:text=The%20United%20States%20passed%20the,ties%20to%20forced%20Uyghur%20labor. cfr.org/backgrounder/contentious-us-china-trade-relationship#chapter-title-0-2

50. 50 Organización Mundial del Comercio, Informe del Grupo Especial, WT/DS544/R 9 de diciembre de 2022, y WT/DS548/18 9 de noviembre de 2021.

51. 51 Organización Mundial del Comercio, Informe del Grupo Especial, WT/DS597/R 21 de diciembre de 2022.

52. 52 “United States Continues to Block New Appellate Body Members for the World Trade Organization, Risking the Collapse of the Appellate Process.” American Journal of International Law 113, no. 4 (2019): 822–31. doi:10.1017/ajil.2019.59.

53. 53 Comisión Europea. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se prohíben en el mercado de la Unión los productos realizados con trabajo forzoso, 2022/0269 (COD), 14 de septiembre de 2022.

54. 54 Ver resoluciones del Parlamento Europeo: European Parliament resolution of 9 June 2022 on a new trade instrument to ban products made by forced labour (2022/2611(RSP); European Parliament resolution of 17 December 2020 on forced labour and the situation of the Uyghurs in the Xinjiang Uyghur Autonomous Region (2020/2913(RSP);European Parliament resolution of 16 December 2021 on forced labour in the Linglong factory and environmental protests in Serbia (2021/3020(RSP)

55. 55 Surya Deva, Saad Alfarargi, David R Boyd, Juan Pablo Bohoslavsky, Victoria Lucia Tauli-Corpuz, Livingstone Sewanyana and Leo Heller, ‘Letter to UNCITRAL Working Group III’ (7 March 2019), https://uncitral.un.org/sites/ uncitral.un.org/files/public_-_ol_arm_07.03.19_1.2019_0.pdf

56. 56 Artículo 29 numeral 7.

57. 57 Artículo 1, numeral 3.