Del ámbito nacional al internacional: la evolución de la jurisprudencia constitucional colombiana en materia de tutelas contra laudos arbitrales

Francesca Cifuentes Ghidini

Maestría en Estudios Latinoamericanos, Universidad Sorbonne Nouvelle, París, Francia. Abogada y arbitra independiente. Bogotá, Colombia. ORCID https://orcid.org/0009-0003-7916-4816

francesca@cifuentesabogados.com

Edilberto Melo Rubiano

Magíster en Bioética, Pontificia Universidad Javeriana, Colombia. Investigador de las universidades Santo Tomás y Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0112-0509

edilbertomelorubiano@aol.com

Recibido: 18 de octubre del 2023 | Aceptado: 18 de enero del 2024

Cómo citar: Cifuentes Ghidini, Francesca y Edilberto Melo Rubiano. “Del ámbito nacional al internacional: la evolución de la jurisprudencia constitucional colombiana en materia de tutelas contra laudos arbitrales”. Latin American Law Review n.º 12 (2024): 29-47, doi https://doi.org/10.29263/lar12.2024.02

Resumen

En el presente artículo se propone una revisión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en torno a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales. En primer lugar, se repasa la jurisprudencia que desarrolló la doctrina de la vía de hecho y de la tutela contra sentencias judiciales. En segundo lugar, se analiza la extensión de la doctrina de tutela contra sentencias a los laudos domésticos. Finalmente, se examinan las sentencias SU-500/15 y T-354/19 que abren un precedente en la jurisprudencia constitucional colombiana, al admitir la procedencia de la tutela contra laudos internacionales sede Colombia, lo cual genera la necesidad de establecer reglas diferentes cuando se trata de laudos nacionales e internacionales y las implicaciones en materia de subsidiariedad en relación con la acción de nulidad contra laudos arbitrales.

Palabras clave

Arbitraje internacional, laudo arbitral, acción de tutela, jurisprudencia constitucional.

From National to International: The Evolution of Constitutional Jurisprudence on Amparo Actions against Arbitral Awards in Colombia

Abstract

This article proposes a review of the Colombian Constitutional Court jurisprudence regarding the admissibility of the “tutela action” against arbitral awards. Firstly, it reviews the jurisprudence that developed the doctrine of the “vía de hecho” and the tutela against judicial sentences. Secondly, it analyzes the extension of the doctrine of tutela against sentences to domestic awards. Finally, it examines the SU-500/15 and T-354/19 judgments that set a precedent in the Colombian constitutional jurisprudence by allowing the admissibility of the tutela action against international awards seated in Colombia, which generates the need to establish different rules when it comes to national and international awards and the implications in terms of subsidiarity in relation to the action to set aside arbitral awards.

Keywords

International arbitration, arbitral award, tutela action, constitutional jurisprudence.

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1. La concepción jurisdiccional del arbitraje en Colombia

La doctrina suele diferenciar entre la tesis contractual, jurisdiccional y mixta del arbitraje1. De un lado, la tesis contractualista establece que los árbitros cumplen el encargo que les ha sido encomendado previamente por las partes y que se encuentra contemplado en el propio pacto arbitral, por lo cual actúan como una suerte de mandatarios de estas. Los árbitros no cuentan con jurisdicción y, por ende, carecen de potestad2.

Por otra parte, la tesis jurisdiccional asume que el arbitraje es un verdadero y propio proceso, con diversas etapas en las que las partes tienen la oportunidad de presentar pruebas y alegatos, y que concluye con la expedición de una decisión vinculante y definitiva. Por consiguiente, los árbitros se asimilan a la figura de los jueces y los laudos a las sentencias. Así, lo relevante bajo esta tesis no es cómo se origina el arbitraje como manifestación de la voluntad contractual, sino las calidades de los árbitros y las funciones que desarrollan3.

Finalmente, de acuerdo con la tesis mixta, el arbitraje tiene una etapa inicial contractual, pues son las partes quienes habilitan a través del pacto arbitral a los árbitros para que profieran una decisión respecto a un caso concreto, pero se caracteriza por ser un trámite que se surte a través de diferentes etapas y que culmina con un laudo que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada4.

En Colombia, el artículo 1º del Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) define el laudo como “la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje”, manifestación concordante con el artículo 116 de la Constitución Política, el cual señala que los árbitros son particulares investidos de manera transitoria de la función de administrar justicia y profieren una decisión vinculante y definitiva. Conforme con lo anterior, el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, también dispone que los árbitros ejerzan función jurisdiccional en los términos señalados en la Constitución. De las disposiciones anteriormente citadas, se desprende que la naturaleza del arbitraje en Colombia tiene carácter jurisdiccional y no contractual, y es considerado un verdadero proceso contencioso5.

Lo anterior se ve reforzado por la jurisprudencia constitucional en esta materia.

En la sentencia C-432/95 se definió al arbitraje como un proceso jurisdiccional en el cual los árbitros tienen iguales deberes y facultades que los jueces, incluyendo la facultad de tomar decisiones vinculantes para resolver la controversia, la coerción para hacer cumplir sus decisiones, y el poder de investigar y recopilar pruebas para llegar a una verdad objetiva y tomar la decisión correspondiente.

Igualmente, en la sentencia C-242/97 la Corte Constitucional estableció que el arbitraje: i) es el ejercicio de una función pública del Estado que se atribuye a los particulares; ii) tiene una naturaleza procesal con etapas, donde las partes tienen la oportunidad de discutir alegatos y argumentos, presentar pruebas y recibir un laudo como decisión final y vinculante; iii) aunque la autorización está establecida en la Constitución y la ley, la habilitación para su operatividad deviene de la voluntad de las partes de la controversia; iv) los fallos son en derecho o en equidad; y v) el legislador tiene un amplio espacio de configuración regulatoria, siempre y cuando se respeten los preceptos constitucionales.

Asimismo, en la sentencia C-1038/02 el máximo tribunal indicó que el arbitramento es un procedimiento judicial en el que se deben aplicar estrictamente las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto en su aspecto formal como en su aspecto material, por lo cual se debe garantizar el debido proceso en todas sus etapas, pues no basta con que el ordenamiento prevea mecanismos alternativos de resolución de disputas cuando se desconocen los derechos constitucionales fundamentales de las partes de la controversia.

También en varias sentencias de tutela como la T-608/98, T-920/04, T-136/03 y T-1228/03, entre otras, se ha destacado la tesis jurisdiccional del arbitraje, entendiendo que los laudos son materialmente equiparables a las sentencias judiciales y que la labor de los árbitros es equivalente a la de los jueces en cuanto al deber de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales. Es por ello por lo que, así como procede la acción de tutela contra sentencias, también procede contra laudos arbitrales.

2. Evolución de la acción de tutela contra sentencias y laudos arbitrales en la regulación colombiana desde 1992

2.1. Tutela contra sentencias judiciales

Los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 establecían que la acción de tutela podía interponerse contra todo tipo de sentencias o providencias judiciales que pusieran fin a un proceso, incluidas las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que amenazaran o vulneraran derechos fundamentales. Así las cosas, desde 1992 la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de revisar acciones de tutela contra sentencias incluso de las altas Cortes, aún sin la existencia de un consenso al respecto.

La primera sentencia de referencia en esta materia es la T-006/92, en la cual la Corte estableció las siguientes reglas:

• El artículo 86 de la Constitución permite ejercer la acción de tutela contra cualquier autoridad, para proteger los derechos fundamentales de manera inmediata.
• La propuesta de limitar la expresión “autoridades” a “autoridades administrativas” fue rechazada por la Asamblea Nacional Constituyente, lo que indica que la intención era incluir a todas las autoridades en la acción de tutela.
• Si no fuera posible la acción de tutela contra providencias y sentencias, los jueces gozarían de “inmunidad judicial”, sus actuaciones no estarían sujetas a la Constitución y sus sentencias prevalecerían sobre la Constitución misma.
• Aunque la cosa juzgada es importante para la certeza jurídica y la paz social, no es un principio inherente al ser humano ni tiene primacía constitucional. Las sentencias que violen derechos fundamentales deben ser excluidas del ordenamiento jurídico, según el artículo 2º Superior.
• La tutela es un recurso extraordinario para la defensa de los derechos fundamentales y sólo se acude a ella si habiendo agotado los medios ordinarios persistiera la situación de indefensión y agravio a los derechos del afectado.

A la sentencia T-006/92 le siguieron otras que examinaron y consideraron procedente la acción de tutela contra sentencias, hasta que se emitió la sentencia C-543/92 en la cual se examinó la constitucionalidad de los artículos 11 y 40 del ya citado Decreto 2591 de 1991, en los que se previó la tutela contra sentencias y se establecieron las reglas que se resumen a continuación:

• La cosa juzgada es un elemento esencial del debido proceso y un derecho fundamental que garantiza que todo juicio llegue a una conclusión definitiva. Existe un derecho constitucional a una sentencia firme y a la autoridad de la cosa juzgada.
• La seguridad jurídica es inherente a la dignidad humana y al interés general.
• El principio non bis in idem, que impide juzgar dos veces el mismo asunto por las mismas razones, es incompatible con la posibilidad de interponer acciones de tutela contra sentencias ejecutoriadas, ya que esto implicaría reabrir un proceso concluido.
• La tutela tiene un carácter subsidiario e inmediato.
• La autonomía e independencia funcional de los jueces pueden verse afectadas si sus sentencias son revisadas por otros jueces —los de tutela— ajenos al proceso.

Aunque la decisión fue muy controvertida, se argumentó que los jueces sí tienen la calidad de “autoridad” y por tanto están sujetos al artículo 86 de la Constitución, puesto que tienen la función de administrar justicia y sus resoluciones son vinculantes tanto para los particulares como para el Estado. De esta manera, aunque la sentencia C-543/92 no supuso el fin de la tutela contra sentencias, sí trajo a colación muchas de las preocupaciones que actualmente los críticos de la tutela contra sentencias y contra laudos han puesto de manifiesto en relación con el valor de la seguridad jurídica, la autonomía de jueces y árbitros, y la naturaleza de la tutela como mecanismo excepcional y no como una instancia adicional de los procesos ordinarios.

Luego de la sentencia C-543/92 se profirieron otras sentencias de tutela que se atuvieron a dicho precedente, como la sentencia T-597/92 que, si bien negó el amparo contra un laudo de un tribunal de arbitramento obligatorio con fundamento en la sentencia de constitucionalidad, señaló que, debido a dicha providencia, “en el futuro podrán seguir proliferando fallos que desconozcan los derechos de la justicia material, como el que a continuación se describe, proferido precisamente con respecto a un laudo en materia laboral”. Por lo anterior se negó la tutela.

No obstante, después de esta sentencia, algunos fallos de tutela admitieron la procedencia excepcional de la tutela contra sentencias.

Resulta fundamental referirse, en primer lugar, a la sentencia T-079/93, en donde se definió la vía de hecho como “una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de las personas” [cursivas originales].

Poco después, la sentencia T-173/93, interpretando la sentencia C-543/92, estableció que la regla general de la no procedibilidad de tutelas contra sentencias “no es absoluta y, por tanto, admite excepciones que han sido reconocidas y precisadas por la Corte Constitucional en la misma sentencia referida y en fallos posteriores [esto] teniendo en cuenta que los jueces son autoridades públicas y que, pese a la intangibilidad de su autonomía funcional, pueden incurrir en actos u omisiones que, por fuera de sus competencias y atribuciones, son capaces de producir agravio o amenaza a los derechos fundamentales”.

En esta misma línea se destaca la sentencia T-158/93 en la cual se diferenció entre las providencias judiciales, que son intangibles6, y las vías de hecho que pueden tener apariencia de providencia judicial, y contra las cuales sí prospera la acción de tutela por tratarse de actuaciones que quebrantan la Constitución, en el entendido que se cumplan los presupuestos del artículo 86 constitucional y que no exista otro medio para la defensa del derecho por parte del afectado.

Esta diferencia entre una providencia y una mera apariencia de providencia fue reiterada por la jurisprudencia en sentencias posteriores que fueron dilucidando con cada vez mayor precisión este concepto. Por ejemplo, en la sentencia T-442/93 se definió la vía de hecho como una conducta del juez, de tal gravedad e ilicitud, que estructuralmente ocurre cuando el funcionario decide o actúa con absoluta falta de competencia o de un modo completamente arbitrario e irregular que comporta una agresión al ordenamiento jurídico, que conlleva a que la actividad del juez pierda legitimidad y sus actos se desnaturalicen.

Posteriormente, la sentencia T-231/94 desarrolló con mayor precisión el concepto de vías de hecho y conceptualizó por primera vez los defectos que luego serían sistematizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/05. La vía de hecho se configura cuando el comportamiento deformado del juez se manifiesta en el uso de un poder concedido por la ley para un propósito no previsto (defecto sustantivo) en el ejercicio de atribuciones que no le corresponden (defecto orgánico), en aplicar el derecho sin fundamentarse en los hechos relevantes (defecto fáctico) o en actuar fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Estos defectos revelan una separación evidente entre la voluntad del ordenamiento y el comportamiento del funcionario judicial, lo que implica que el acto realizado por el juez será descalificado como acto judicial. Así las cosas, se comienza a extender el concepto de subsidiariedad porque se encuentra que, en el caso concreto, aunque la sentencia acusada podía ser impugnada mediante acción de nulidad absoluta, la tutela es admisible ya que la actuación judicial reprochada constituye un vicio radical en el que el titular del órgano judicial se ha desligado completamente del imperio de la ley. Y agrega la sentencia T-231/94: “El principio de independencia judicial no se agota en vedar injerencias extrañas a la función judicial, de manera que ella se pueda desempeñar con autonomía, objetividad e imparcialidad; alude, también, a la necesaria relación de obediencia que en todo momento debe observar el juez frente al ordenamiento jurídico”.

Luego de que la Corte Constitucional en sus diferentes Salas de Revisión utilizara durante varios años la expresión “vía de hecho”7, en la sentencia T-744/04 se reconoció que, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia constitucional en esta materia, la acción de tutela es procedente no sólo contra las actuaciones arbitrarias, burdas y groseras del juez, sino también contra decisiones violatorias de los derechos fundamentales, y por ello la mencionada expresión es remplazada por la de “causales de procedibilidad”.

Recogiendo la jurisprudencia de tutela reseñada, la Sala Plena profirió la sentencia hito C-590/05 que supone un giro definitivo a la interceptación restrictiva que años antes la Corte había avalado con la sentencia C-543/92. Si bien no hay formalmente una declaración de cambio de jurisprudencia, sí se reinterpreta la sentencia C-543/92, considerando que en realidad lo que había hecho la Corte en dicha providencia era excluir del ordenamiento jurídico preceptos normativos que establecían como regla general y no como excepción la tutela contra sentencias judiciales. En efecto, la procedencia de tutela contra sentencias está legitimada no sólo por la propia Constitución, sino también por instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad8.

De esta manera, en la sentencia C-590/05, que examinó la constitucionalidad del artículo 185 del Código de Procedimiento Penal y que es citada por todas las sentencias de tutela contra sentencias judiciales o contra laudos arbitrales, la Corte Constitucional fijó los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que se sintetizan en la ilustración 1, comprendiendo que se debe dar cumplimiento a la totalidad de los requisitos generales y que, en relación con los requisitos específicos, es necesario acreditar al menos uno de los vicios o defectos que se indican.

Ilustración 1. Requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la sentencia C-590/05

Fuente. Elaboración propia.

En concordancia, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 31 de julio de 2012, admitió la procedencia excepcional de tutela contra providencias judiciales y en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 acogió los presupuestos de la Corte Constitucional en la sentencia C-590/05. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la acción de tutela no es el medio idóneo para atacar decisiones judiciales, pero admite que se pueda acudir a este mecanismo si se comprueba que el juez actuó absolutamente al margen de la Constitución y violando los derechos fundamentales del accionante9.

En conclusión, en 1992 el ordenamiento colombiano se encontraba en una fase expansiva de la Constitución de 1991, en la que la Corte Constitucional fue protagonista con sentencias que en ocasiones generaron fuertes debates. Aunque la tutela contra sentencias era un asunto constitucional, su trascendencia fue “política” porque, al habilitar a los jueces de tutela para revisar las sentencias ordinarias, la Corte Constitucional, como cabeza de jurisdicción, quedaba en la cúspide del Poder Judicial, convirtiéndose en la institución que tendría la última palabra en asuntos de gran importancia nacional10. Al final predominó la postura que sigue vigente, es decir, la posibilidad de interponer tutelas contra sentencias. A pesar de que se han ido decantando por parte de la Corte Constitucional reglas para orientar al juez de tutela en estos casos, los críticos alegan la distorsión de este mecanismo cuando los jueces constitucionales se pronuncian sobre el fondo del asunto y actúan como jueces de instancia o cuando los abogados emplean la acción como último recurso al perder en las instancias11.

2.2. Tutela contra laudos arbitrales domésticos, particularidades (SU-174/07)

Teniendo en cuenta la definición jurisdiccional del arbitraje mencionada anteriormente, la doctrina de la tutela contra sentencias se extendió rápidamente a los laudos arbitrales12, siendo la sentencia T-608/98 la primera decisión en la que la Corte Constitucional revisó una tutela contra laudo, aunque se desestimó la procedencia del amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad debido a que la parte accionante había interpuesto un recurso de anulación que no había sido decidido.

Con posterioridad, la sentencia SU-058/03 aclaró la ratio decidendi de la sentencia C-543/92, en el sentido de que no es cierto que esta prohíba la tutela contra sentencias ni contra laudos, porque de darse tal interpretación se generaría un desconocimiento de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia (artículo 93 constitucional).

Asimismo, en la sentencia T-920/04 se rechazó la acción de tutela por considerar que no todo error implica una vía de hecho y que, en todo caso, el defecto alegado por la accionante no fue determinante en la decisión final del tribunal. No obstante, la citada sentencia de tutela fue importante en la medida en que señaló que, debido a la naturaleza taxativa de los recursos existentes en la justicia estatal para cuestionar los laudos, no todas las objeciones puedan hacerse valer por esa vía, lo cual tornaría procedente la acción de tutela si se comprueba la vulneración de derechos fundamentales.

Con fundamento en lo anterior, la Corte emitió la sentencia hito de Sala Plena SU-174/07, en la que, aun reconociendo las semejanzas entre laudos y sentencias, destacó las diferencias que el juez de tutela debe tener en cuenta al resolver una acción de tutela contra una decisión arbitral13. A continuación, se enuncian las reglas establecidas por la citada providencia:

• La acción de tutela no procede contra laudos arbitrales ni contra actuaciones de un tribunal arbitral, a menos que se incurra en una causal de procedibilidad (vía de hecho) que implique una violación directa de un derecho fundamental.
• Se aplican los mismos requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, pero el examen es más estricto debido al principio de estabilidad jurídica de los laudos, la naturaleza excepcional del arbitraje, el respeto por la voluntad de las partes y la limitación restrictiva de las vías judiciales para controlar las decisiones arbitrales.
• La tutela contra laudo debe considerar el respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, la procedibilidad de la tutela sólo cuando hay una violación directa de derechos fundamentales y la subsidiariedad14.

Más adelante, en sentencia SU-500/15, la Corte agregó en relación con los límites de la tutela contra laudos, que estos se derivan del hecho de que el legislador haya decidido restringir los mecanismos judiciales para controvertir laudos arbitrales, lo cual justifica la mayor intensidad del control con base en tres criterios: i) el principio de habilitación15, ii) el principio de autonomía de los tribunales arbitrales16 y iii) la relevancia constitucional que en estos casos debe ser acentuada17.

2.3. Tutela contra laudos arbitrales internacionales sede Colombia (SU-500/15 y T-354/19)

En un principio el arbitraje se desarrolló al margen de las constituciones políticas, pues, así como no había necesidad de consagrar en ellas el derecho de las partes de contratar libremente, tampoco se precisaba autorizar por esta vía el arbitraje18. Sin embargo, desde hace unas décadas se asiste, especialmente en América Latina, a un proceso de constitucionalización de los mecanismos de resolución de controversias, lo cual puede tener efectos negativos en términos de autonomía del arbitraje19, especialmente en los sistemas donde predomina una visión jurisdiccional de este mecanismo20. Por el contrario, las legislaciones que promueven la libre contratación de las partes en relación con todo aquello que no esté expresamente prohibido y que permiten la adecuación del procedimiento a las necesidades del arbitraje, resultan favorables para su autonomía21.

En cuanto al arbitraje internacional, existe una tendencia a desligarse y ser considerado autónomo del derecho nacional, a partir de dos elementos derivados de la autonomía: la “anacionalidad” y la “deslocalización”22, con mínimas intervenciones judiciales. Así, en Colombia, el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional establece en su artículo 67 que en el trámite arbitral internacional “no podrá intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los propósitos” que la regulación expresamente disponga, lo cual resulta conforme a la tendencia del derecho trasnacional arbitral, expresada por medio de la suscripción de las principales convenciones internacionales de arbitraje por parte de los Estados, así como de una convergencia en las legislaciones nacionales que han incorporado la Ley Modelo de la CNUDMI23 (uniformidad). Sin embargo, esta autonomía del juez nacional no es absoluta ni siquiera en los Estados más favorables al arbitraje. En efecto, de un lado, la arbitrabilidad la establece cada ordenamiento nacional y, de otro, el concepto de orden público internacional24 también es de definición doméstica, aunque su noción sea más restringida y no coincida con la de orden público interno (reglas imperativas)25.

Ahora bien, la noción de orden público internacional en Colombia que es una casual de anulación de laudos internacionales, la cual ha sido desarrollada en reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia 6130 de 5 de noviembre de 1996, en la cual ha indicado que es una cláusula de reserva en los términos de la Convención de Nueva York (1958), y de manera más garantista se ha destacado por ser un medio de protección de los postulados fundamentales de un sistema jurídico, de sus rectores innegociables, de sus intereses esenciales en materia económica, política y social o ética (moralidad y justicia), por lo que corresponde al Estado definirlo26.

En este contexto, emerge la regulación de la sección de Arbitraje Internacional del Estatuto Arbitral Colombiano, inspirada en la Ley Modelo de la CNUDMI, que contempla la posibilidad de que las partes de una controversia internacional cuyo foro sea el colombiano, pacten libremente el procedimiento y el derecho sustancial aplicable a la controversia (artículos 92 y 101), al igual que dispone como único mecanismo judicial para atacar al laudo internacional el recurso extraordinario de anulación (artículo 107).

Así las cosas, prevista la necesidad que el arbitraje internacional cuente con los principios de seguridad jurídica, buena fe y legalidad, la regulación de los Estados ha posibilitado mecanismos judiciales que permitan la revisión del laudo sin afectar o examinar la decisión de fondo que puso fin a la controversia.

No obstante, en Colombia, a partir de las sentencias SU-500/15 y T-354/19, la Corte Constitucional estableció la posibilidad de presentar, además de la acción de anulación, las acciones de tutela en contra de laudos internacionales que se sintetizan en las ilustraciones 2 y 3.

Respecto a la sentencia SU-500/15, un sector de la doctrina manifiesta que la ratio de la sentencia no dio claridad frente a la diferencia regulatoria que existe en Colombia —por ser un sistema dualista—, entre el recurso de anulación en el arbitraje nacional y el que se encuentra previsto para el arbitraje internacional, pues la Corte Constitucional equiparó dichos mecanismos procesales generando, en contravía de lo previsto por el régimen del arbitraje internacional de la Ley 1563/12, un mensaje de ineficacia, falta de idoneidad e inseguridad jurídica para que el país continúe desarrollándose como foro de resolución de controversias27, además de aseverar que la Corte utilizó la norma constitucional que otorga facultades a los árbitros para administrar justicia como fundamento para la procedencia de la tutela, sin que realizara una interpretación armoniosa y sistemática entre el régimen de la tutela y la naturaleza internacional del arbitraje28. En otras palabras, la sentencia SU-500/15 avaló la posibilidad de interponer acciones de tutela contra laudos internacionales sede Colombia, sin realizar un verdadero análisis específico sobre las implicaciones en el caso del arbitraje internacional. En efecto, la sentencia no hace ninguna referencia a la naturaleza del laudo y se limita a aplicar las mismas reglas establecidas para la acción de tutela contra laudos nacionales.

Ilustración 2. Síntesis de la sentencia SU-500/15

Fuente. Elaboración propia.

Ilustración 3. Síntesis de la sentencia T-354/19

Fuente. Elaboración propia.

Frente a la sentencia T-354/19, que a diferencia de la sentencia SU-500/15 realizó un análisis de las particularidades de la tutela contra laudo internacional, la doctrina nacional sigue reacia a la posibilidad de que se puedan presentar acciones de tutela en contra de laudos internacionales29.

Sin desconocer la facultad que tiene el Estado para ejercer control judicial sobre las actuaciones de los árbitros, tratándose del arbitraje internacional tal facultad no puede interpretarse en los términos del derecho doméstico, pues de darse así se entendería como una manifestación del Estado colombiano abiertamente contraria a los instrumentos regulatorios globales que han pretendido que exista sólo un mecanismo extraordinario de control de las actuaciones en el arbitraje internacional: el recurso de anulación.

Adicionalmente, entre las críticas a la sentencia T-354/19, se cuestiona que no se haya establecido cuál es el impacto de la procedencia de la acción de tutela frente a las obligaciones que ha contraído el país bajo la Convención de Nueva York, en la que sólo se prevé la anulación como recurso contra el laudo arbitral. De otro lado, se señala que no se ha explicado cómo la equivalencia entre sentencia judicial y laudo arbitral nacional se expande a la de laudo internacional, ni se profundiza sobre las implicaciones de dicha equivalencia. Se preguntan los críticos si con esta sentencia se habrá querido insinuar que los árbitros internacionales se equiparan a jueces del Estado colombiano30.

Así entonces, si bien ni en la sentencia SU-500/15 ni en la T-354/19 ha prosperado el amparo, estas providencias abren un precedente que ha sido objeto de críticas por parte de quienes consideran que, por su naturaleza, el arbitraje internacional no puede sufrir interferencias y quedar a merced del juez doméstico de tutela.

La sentencia SU-500/15 no se refirió a las particularidades del laudo internacional e hizo la revisión de la acción de tutela apoyándose únicamente en la jurisprudencia existente sobre tutela contra laudo nacional. Puede que la Corte considerara que no había necesidad de hacer ninguna distinción, teniendo en cuenta que un laudo internacional sede Colombia no requiere de reconocimiento y, por consiguiente, es equiparable a un laudo nacional porque se puede ejecutar directamente.

La sentencia T-354/19, sin duda, hiló más delgado al establecer como regla para equiparar un laudo nacional a uno internacional sede Colombia, la determinación de la ley sustantiva aplicable. Así las cosas, un laudo internacional sede Colombia no puede sustraerse completamente del ordenamiento jurídico nacional, así se rija o no por ley extranjera.

Sin desconocer la primacía de los derechos fundamentales, sino por el contrario, abogando por una mayor órbita de protección, es necesario que en Colombia el control judicial del arbitraje internacional atienda a un esquema amplio, globalizado y legítimo31 que no pierda de vista la autonomía del convenio arbitral, la formulación del derecho aplicable y la internacionalidad, como elementos de especialización de la resolución de controversias que requiere establecer un régimen legal adecuado al arbitraje internacional.

En este contexto, el recurso de anulación es el instrumento idóneo para la protección de las garantías fundamentales en el arbitraje internacional, en el entendido que el juez de anulación no desborde sus competencias y no entre a revisar el fondo del litigio, pues la finalidad de la anulación no es la de suplantar al árbitro.

Ahora bien, como se anotó arriba, la sentencia T-354/19 estableció dos reglas: una aplicable total o parcialmente a los laudos con ley sustantiva colombiana y otra para los laudos con ley aplicable extranjera. En consonancia con el desarrollo de la jurisprudencia contra tutela y laudo, aunque pueda ser controversial, tiene sentido que un laudo internacional sede Colombia, con ley aplicable colombiana, se someta a dichas reglas jurisprudenciales, pues el juez de tutela puede valorar a la luz del derecho colombiano si ha habido una violación de un derecho fundamental e incluso puede pronunciarse si no se ha interpuesto anulación en los casos definidos por la Corte, cuando la alegada violación escape al análisis de las causales taxativas de dicha acción.

Sin embargo, cuando la ley aplicable es la extranjera, ¿cómo resulta competente el juez de tutela para revisar un laudo internacional? Lo único que le permite pronunciarse es el orden público internacional (OPI), que como lo advierte la Corte, va más allá de los errores in procedendo y puede implicar el planteamiento de nuevos hechos y pruebas. Respecto a esta causal, la Corte reivindica la supremacía de la Constitución contra laudos internacionales regidos por ley extranjera y autoriza al juez de tutela a revisarlos siempre y cuando se agote previamente la acción de anulación.

Frente a esta posición se pueden plantear varios reparos. En primer lugar, como lo señala la propia aclaración de voto de la magistrada Gloria Ortiz, el peligro de la no delimitación del OPI, que también se ha desarrollado y se ha venido ampliando por vía jurisprudencial, genera el peligro de que la tutela se convierta en el mecanismo para atacar laudos internacionales a través de cualquier alegato que pueda adecuarse a este concepto etéreo, amplio y cambiante.

De otro lado, el juez de tutela se convierte en la segunda instancia del juez de anulación que ya ha revisado esta misma causal, con el agravante de reabrir el debate con nuevos hechos y pruebas que examinará un juez de tutela que no necesariamente es experto ni especializado en esta compleja materia. Sumado a lo anterior, hay que tener en cuenta que en tutela hay dos instancias y la posible revisión de la Corte, lo cual dilata aún más un trámite cuya característica principal es la celeridad.

Lo anterior, sin duda alguna genera la necesidad que en Colombia se realice un análisis dogmático acerca de los efectos adversos que pueden generar la posibilidad de interponer recursos de tutela que ataquen el laudo arbitral internacional y que iría en contravía de la naturaleza del arbitraje internacional y de los compromisos internacionales del Estado.

A pesar del precedente de la sentencia SU-500/15, siendo la sentencia T-354/19 de Sala de Revisión y no de Sala Plena, su fuerza todavía no es definitiva y habrá que esperar nuevos desarrollos en la materia.

3. Experiencia comparada en América Latina

La regulación de los países de la región en relación con la acción de amparo, en el marco del arbitraje nacional, es variada dependiendo del modelo de Estado predominante: garantista o con agendas económicas de liberalización y políticas de promoción a la inversión extranjera en un escenario de relaciones globales, como se observa en la ilustración 4. En este contexto, la consagración del arbitraje en las constituciones políticas puede entenderse como una protección a este mecanismo, pero las decisiones de los tribunales constitucionales acerca de la regulación del procedimiento arbitral o de la etapa de ejecución del laudo pueden limitar su eficacia32.

Conforme a lo anterior, se han identificado tres tendencias en relación con la posibilidad de interponer acciones de tutela o amparo en contra de laudos arbitrales.

Una primera tendencia es la de la improcedencia absoluta de la acción de amparo en contra de laudos arbitrales, en la que se encuentran Costa Rica33 y Panamá34, así como Uruguay que expresamente prohíbe la interposición de la acción de amparo en contra de los actos del tribunal arbitral35.

En el segundo grupo se encuentra una regulación hibrida que contempla la procedencia del recurso de amparo/tutela contra decisiones judiciales, sin expresamente aludir al arbitraje, como es el caso de Chile (artículos 19 y 20 de la Constitución) y Argentina (artículo 43 constitucional).

Finalmente, otros países como Perú, México y Colombia han previsto por vía jurisprudencial la procedencia de recursos de amparo en contra de laudos arbitrales.

- Perú

La Constitución peruana reconoce al arbitraje como mecanismo de administración de justicia (artículo 139 inciso 1), y por esta vía el Tribunal Constitucional ha creado una doctrina sólida de admisión “excepcional” del amparo en contra de arbitrajes, a partir de los siguientes requisitos36: i) la violación de un derecho fundamental de manera manifiesta como el debido proceso, la tutela efectiva o el acceso a la justicia (sin que sea necesaria actividad probatoria); ii) la vulneración manifiesta de los precedentes vinculantes del tribunal constitucional; iii) el amparo puede interponerlo una de las partes o un tercero que haya formado parte de la negociación del contrato o que tenga algún derecho que se derive de él; y iv) se requiere del agotamiento previo del recurso de anulación cuando se trate de laudos arbitrales. Finalmente, se consagra la improcedencia del amparo para cuestionar la falta de pacto arbitral y suspender el cómputo del plazo previsto legalmente para la interposición del recurso de anulación.

- México

El recurso de amparo procede de forma indirecta. La razón es que dicho mecanismo de protección se puede interponer únicamente en contra de “autoridades” (artículo 103 de la Constitución Federal), y los tribunales arbitrales carecen de tal naturaleza en virtud del origen contractual y de ser manifestación de la voluntad de las partes; sin embargo, desde 2008 hace parte del catálogo de las libertades constitucionales (artículo 18). Ahora bien, la procedencia indirecta en el país azteca ha sido desarrollada a partir de los siguientes lineamientos: i) la revisión, modificación o revocación de los laudos arbitrales no es de competencia de la jurisdicción del Estado37; ii) en virtud del principio de habilitación de las partes, el laudo es jurídicamente válido y no puede ser objeto de reproche por vía del amparo constitucional directo; iii) el amparo constitucional por vía directa38 solamente se puede evocar en contra de la autoridad de homologación del laudo por vicios en el procedimiento de reconocimiento y/o ejecución39; y iv) excepcionalmente y únicamente cuando realizado el anterior procedimiento se evidencie afectación de derechos constitucionales, se puede recurrir en amparo alegando cualquiera de las siguientes causales: a. violaciones del compromiso, b. falta de requisitos esenciales del procedimiento, c. falta de recepción de pruebas en la audiencia, o d. desconocimiento del orden público40.

Ilustración 4. Procedencia del recurso de amparo en contra del laudo arbitral en América Latina

Fuente. Elaboración propia.

Conclusiones

En Colombia existe una concepción jurisdiccional del arbitraje, respaldada por la legislación y por la jurisprudencia, con fundamento en la cual se estima que los árbitros ejercen una función jurisdiccional y profieren decisiones definitivas y vinculantes asimilables a las sentencias judiciales.

Como cualquier otro proceso judicial, el arbitraje en Colombia está sujeto a la garantía del debido proceso, por lo cual se ha considerado procedente la acción de tutela contra laudos arbitrales cuando se vulneran derechos fundamentales, con base en una serie de reglas creadas por vía jurisprudencial.

En cuanto a la acción de tutela contra laudos internacionales, es claro que esta posibilidad también es el resultado del llamado proceso de constitucionalización de los mecanismos de resolución de controversias en América Latina. Sin embargo, esta tendencia limita la autonomía del arbitraje internacional al considerar que los árbitros internacionales hacen parte del sistema de administración de justicia, en los mismos términos que los árbitros domésticos —en las concepciones jurisdiccionales del arbitraje—.

Las sentencias SU-500/15 y T-354/19 abrieron la posibilidad de interponer acciones de tutela contra laudos internacionales en Colombia, lo cual ha generado una serie de críticas relacionadas con el margen de intervención del juez de tutela, quien no es necesariamente especializado en esta materia, y con lo problemática que resulta la referencia a la causal de orden público internacional, concepto general y variable definido por vía jurisprudencial, en los casos de tutela contra laudo internacional regido por ley sustantiva extranjera.

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