Derechos de la naturaleza en la cultura jurídica noruega: ¿ser o no ser?^*

Algunos datos sobre Noruega

Noruega es un país situado en la periferia norte del continente europeo. Se extiende por la costa occidental de la península escandinava desde Lindesnes, en el sur, a lo largo de 2500 kilómetros hasta Hammerfest, en el norte. Según un convenio internacional, Noruega también gobierna el archipiélago ártico Spitzbergen (Tratado de Svalbard, 1920). La densidad de población de Noruega es relativamente baja en comparación con muchos otros países europeos. En promedio, hay aproximadamente 15 habitantes por kilómetro cuadrado, y solo el 2,2 % de la tierra se destina al cultivo (Statistics Norway, 2021b).

La geografía de Noruega está dominada por montañas, que se elevan hasta 2400 m s. n. m., parcialmente cubiertas por glaciares, llanuras altas y miles de lagos y ríos, que descienden hacia numerosos fiordos, el más largo de los cuales alcanza más de 200 km tierra adentro. Los bosques cubren la mayor parte de la costa y se extienden hacia el este, hacia la frontera sueca. Los ríos y fiordos de Noruega alguna vez fueron famosos por su fauna diversa, como el salmón salvaje, las ballenas y los corales de aguas profundas. Algunos ríos y fiordos aún conservan algunos de los ecosistemas submarinos más valiosos de Europa. Sin embargo, el cultivo de salmón y la contaminación a gran escala han deteriorado significativamente estos subsistemas biológicos. El salmón salvaje se ha vuelto escaso y las poblaciones sobrevivientes están en constante declive, mientras que el cultivo industrial de salmón se ha disparado (Statistics Norway, 2021a).

La zona económica exclusiva (ZEE) asignada a Noruega por el derecho del mar se extiende 200 millas náuticas desde los límites exteriores de su mar territorial (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 1982, art. 57), que también es hábitat de importantes poblaciones de peces. Los ricos recursos petrolíferos se encuentran en la plataforma continental, que el derecho del mar define como el lecho marino y el subsuelo de las zonas submarinas más allá del mar territorial, dentro de la prolongación natural hasta el borde exterior del margen continental, o a una distancia de 200 millas náuticas de las líneas de base siempre que el borde exterior del margen continental no se extienda hasta esa distancia (art. 76). También se ejerce un control efectivo sobre los recursos acuáticos en la plataforma continental, donde se encuentran las reservas de petróleo y gas de Noruega.

Gracias a la exploración de estos recursos naturales en la plataforma continental, Noruega es uno de los países más ricos del mundo y encabeza el Índice de Gobernanza Mundial elaborado por el Banco Mundial, al igual que lidera el Índice de Desarrollo Humano (Kaufmann y Kraay, 2022; Organización de las Naciones Unidas, 2021). A pesar de las ambigüedades (Rydén et al., 2020), la literatura indica una asociación positiva entre los indicadores de gobernanza sólidos y la protección ambiental (Dasgupta y De Cian, 2018; Deacon, 2009; Li y Reuveny, 2006). Sin embargo, Noruega parece disipar esta narrativa positiva con respecto a su clasificación en el Índice de Desempeño Ambiental (EPI, por sus siglas en inglés). Desarrollado por la Universidad de Yale y la Universidad de Columbia, el índice EPI califica la sostenibilidad a escala nacional utilizando cuarenta indicadores de desempeño en once categorías temáticas. Según este ranking, de 2020 a 2022, Noruega pasó de la posición nueve a la posición veinte (Esty et al., 2008; Wendling et al., 2020), lo que hace que esta investigación sobre los derechos de la naturaleza sea particularmente trascendental para ampliar nuestra comprensión de la postura legal del país hacia la naturaleza.

La cultura jurídica noruega

El término cultura jurídica se usa a menudo como una expresión general con una definición poco clara; por el contrario, este artículo emplea un concepto operacionalizado, definido como las ideas jurídicas y las expectativas del derecho implementadas por la práctica institucional⁵. En nuestra opinión, la interacción entre las estructuras intelectuales e institucionales de una cultura jurídica puede aportar ideas y explicaciones interesantes sobre características o conceptos específicos. Partiendo de este supuesto, Koch y Sunde han desarrollado una herramienta analítica para comparar diferentes culturas jurídicas con base en seis elementos estructurales que sustentan todas las culturas jurídicas modernas (Koch y Sunde, 2020). Vamos a utilizar este modelo cultural jurídico para explicar por qué ha habido reticencia frente a reconocer los derechos de la naturaleza en Noruega.

A pesar de las uniones políticas con los otros reinos nórdicos, especialmente con Dinamarca y Suecia entre 1397 y 1905, la cultura jurídica noruega posee características únicas que se remontan al periodo medieval tardío⁶. Sus características incluyen una sociedad estructurada fuerte e igualitaria con un grado comparativamente bajo de jerarquías sociales, una distancia bastante corta entre la élite y la gente común, y un alto grado de confianza en el Estado, lo cual ha contribuido a un enfoque pragmático y realista de la ley y su aplicación (Nylund, 2014, p. 104). El bienestar social es la política dominante promovida por casi todos los partidos políticos. El sistema judicial está estructurado en una jerarquía simple de tres niveles, con la Corte Suprema en la cima. Como todos los países escandinavos, Noruega no tiene un tribunal constitucional independiente. Sin embargo, a diferencia de Suecia y Finlandia, en Noruega no se han creado tribunales administrativos especializados. Esta situación ha contribuido a un grado comparativamente bajo de especialización tanto en el poder judicial como en la formación y profesionalización de los abogados. El control constitucional existe (Constitución de Noruega, art. 89), pero los tribunales la aplican de mala gana (Koch, 2021; Langford y Berge, 2019).

De acuerdo con la tradición jurídica de Europa Occidental, la legislación noruega se basa en un enfoque antropocéntrico (Barder, 2020, p. 118; Rølsåsen, 2020, p. 33 y ss.). En consecuencia, la protección de la naturaleza y el derecho ambiental se han convertido en ramas separadas del derecho administrativo⁷. En este sentido, la Ley de Diversidad Natural de 2009 es el marco más importante para la protección de la biodiversidad. Esta ley tiene como objetivo “proteger la diversidad biológica, geológica y paisajística y los procesos ecológicos mediante la conservación y el uso sostenible, y de tal manera que el medioambiente proporcione una base para la actividad humana, la cultura, la salud y el bienestar, ahora y en el futuro, incluyendo una base para la cultura sami” (parágrafo 1). La disposición mencionada sugiere que la biodiversidad debe promoverse en sí misma y en todos los sectores políticos. Sin embargo, la Ley de Diversidad Natural se queda corta a la hora de articular deberes exigibles a las autoridades gubernamentales, por ejemplo, la calidad de la cobertura y las restricciones a la explotación de recursos en áreas protegidas (por ejemplo, secs. 33 y 48; véase también Colombo, 2022). Noruega no forma parte de la Unión Europea, pero a través del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE) está conectada al mercado europeo y a sus marcos jurídicos subyacentes. Los deberes hacia la naturaleza suelen interpretarse con base en la ley del EEE (Solli, 2021), pero dos de las directivas más importantes de la Unión Europea relativas a los “deberes hacia la naturaleza”, a saber, la directiva sobre hábitats y la directiva sobre aves, no están incluidas en el Acuerdo del EEE y, por lo tanto, no aplican a Noruega.

Si examinamos con más detenimiento los elementos de la cultura jurídica noruega contemporánea, podemos ofrecer la siguiente explicación para el enfoque sólidamente antropocéntrico en el país: en cuanto a las formas institucionalizadas de la producción normativa y resolución de conflictos, existe una tendencia a equilibrar la protección del medioambiente con otros intereses relevantes. Casi todos los actos legislativos para proteger la naturaleza contienen disposiciones que otorgan a los administradores gubernamentales una amplia discrecionalidad. Por ejemplo, la Ley de Diversidad Natural, que solo vincula a los órganos públicos, establece una prueba de razonabilidad en las secciones centrales 4 y 8⁸. Las preocupaciones relativas a la naturaleza solo se deben tener en cuenta en la medida en que se consideren razonables a los ojos de las autoridades públicas, que a menudo dan prioridad a las consideraciones económicas a la hora de otorgar permisos para interferir en los hábitats naturales (Fjeldaas, 2020, p. 21 y ss.).

Aunque problemático en relación con la conservación y promoción de la biodiversidad, el equilibrio de intereses es el fundamento del método jurídico noruego y del enfoque pragmático del derecho (Helland y Koch, 2014, pp. 99-140). Esta característica se correlaciona de nuevo con un ideal de justicia que se centra más en el caso individual que en las consecuencias a largo plazo de las medidas legales en términos de límites planetarios (Chapron et al., 2017). Además, la falta de tribunales especializados en lo administrativo o en lo medioambiental, así como los elevados costos de acceso a la justicia civil (Colombo y Hoff-Elimari, 2022, pp. 71 y ss.), hacen que sea difícil abordar y hacer valer legalmente los intereses de la naturaleza en Noruega. La protección del medioambiente es solo una de las muchas reelle hensyn (que puede traducirse del noruego como “consideraciones políticas”) relevantes que la administración y los tribunales pueden tener en cuenta. En la formación jurídica, el derecho ambiental no es una asignatura obligatoria, y se ofrecen pocos cursos electivos en las universidades noruegas. El grado de especialización jurídica en derecho ambiental es comparativamente bajo. El enfoque dualista predominante del derecho internacional permite al legislador modificar los instrumentos internacionales en el proceso de implementación o rechazar su incorporación cuando el Acuerdo del EEE lo permita. Por lo tanto, los tribunales pueden interpretar con relativa facilidad la legislación nacional e internacional de manera restringida o amplia si los jueces consideran que una aplicación literal de la legislación sería incompatible con el enfoque antropocéntrico y basado en los derechos humanos, o con las políticas económicas y de bienestar social facilitadas por la cultura jurídica noruega y sus bases centradas en el ser humano. A continuación, presentaremos ejemplos concretos de la determinación jurídico-cultural del enfoque noruego hacia los derechos de la naturaleza.

La cultura jurídica sami y su relación con el derecho noruego e internacional

El pueblo sami es una minoría étnica indígena que vive en Finlandia, Noruega, Rusia y Suecia. A lo largo de la historia, los samis han vivido cerca de la naturaleza en sus ocupaciones cotidianas, como “la cría de renos, la pesca y cultivo de peces, la caza, el pastoreo y la cosecha de suministro de alimentos” (Skogvang, 2017). De un total de 81 000 y 111 000 personas samis, aproximadamente entre 50 000 y 65 000 viven en Noruega (Skogvang, 2017). De estos, solo 2500 se dedican a la cría de renos debido al “proceso de norueganización” que ha tenido lugar desde la década de 1850 en adelante y que ha amenazado las culturas samis (Skogvang, 2017)⁹. Sin embargo, dado que Noruega es el único país con presencia sami que ratificó el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas, los samis tienen derechos colectivos más fuertes en Noruega (Skogvang, 2017, pp. 40-41).

En contraste con la cultura jurídica (estatal) noruega, el pueblo sami ha cultivado durante siglos un enfoque bastante diferente del derecho y de la resolución de conflictos. Con base en su derecho consuetudinario y creencias religiosas, los conflictos solían resolverse sin establecer un mecanismo estrictamente institucionalizado (Sunde, 2005, pp. 327 y ss.). Desde que Noruega firmó e implementó el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966) y la Convención Nórdica Sami (2017), los derechos y costumbres del pueblo sami han sido protegidos por el derecho nacional e internacional. En este sentido, la Corte Suprema ha considerado varias veces las costumbres samis, especialmente sus derechos a explotar y utilizar los recursos naturales de conformidad con sus prácticas culturales (Sentencia de la Corte Suprema de Noruega, 2021).

Una fuente de preocupación a este respecto es que, a pesar de dicho reconocimiento, el Gobierno continúa negándose a abordar su incumplimiento de una decisión de 2021 en la que la Corte Suprema de Noruega declaró que las autoridades habían infringido el artículo 27 del PIDCP, por violar el derecho a la cultura de los pueblos indígenas samis al instalar molinos de viento en sus tierras tradicionales mediante un abuso administrativo (Derås, 2022). Para agravar este problema, los representantes samis han mostrado un interés limitado en los derechos de la naturaleza, y solo el Parlamento sami en Suecia respaldó la Declaración Universal de los Derechos de la Madre Tierra en 2018, un gesto que fue considerado simbólico por la literatura jurídica (Darpö, 2021, p. 52). Tanto los abogados como los académicos que se ocupan de los derechos del pueblo sami prefieren un discurso basado en los derechos humanos y los de propiedad en lugar del de los derechos de la naturaleza (Darpö, 2021, p. 52).

En términos más generales, los samis son ciudadanos noruegos y deben acatar la legislación noruega. En cuanto a las relaciones institucionales, el distrito de la parte interior de Finnmark, el Sis-Finnmárkku diggegoddi, ocupa una posición única, pues protege el idioma sami y da especial prioridad a sus costumbres. Para las apelaciones, el Tribunal de Apelación de Hålogaland y la Corte Suprema conceden los mismos privilegios, pero todos ellos son tribunales ordinarios que aplican el derecho sustantivo y procesal noruegos. Sin embargo, un análisis más profundo del derecho y la cultura jurídica sami excede el alcance de este artículo y el conocimiento de los autores.

Los derechos de la naturaleza en Noruega

Hasta la fecha, los derechos de la naturaleza no han sido reconocidos en la legislación noruega. Además, el propio concepto de convertir la naturaleza o las entidades naturales en sujetos jurídicos, en lugar de meros objetos de propiedad, se considera ajeno a la opinión de los abogados y juristas noruegos (Barder, 2015, p. 12; Eckhoff, 1980, p. 2; Fjeldaas, 2020, p. 20). El enfoque jurídico-teórico que predomina es antropocéntrico. La Ley de Procedimiento Contencioso de Noruega (Tvisteloven) (2005, art. 2-1) contiene una lista cerrada de posibles litigantes. Esta lista no incluye a la naturaleza ni a las entidades naturales. Los principales libros de texto y comentarios sobre el procedimiento civil simplemente afirman que ni la naturaleza ni los objetos naturales tienen legitimidad en la causa (“hverken dyr eller naturobjekter har partsevne”) (Backer, 1984, p. 138). Lo mismo ocurre en los casos administrativos de los que se ocupan los mismos tribunales.

En 2020, una propuesta presentada ante el Parlamento noruego (Stortinget) sugirió evaluar si los derechos de la naturaleza podrían usarse para preservar ciertas montañas de importancia cultural y otros lugares sagrados de los samis (Stoknes, 2020). Sin embargo, la propuesta fue rechazada y descartada¹⁰.

La Constitución noruega no contiene una disposición específica que otorgue derechos a la naturaleza o a las entidades naturales, ni tampoco la legislación ambiental (Ley de Control de la Contaminación de 1981; Ley de Diversidad Natural de 2009). Sin embargo, la naturaleza no está totalmente desprotegida en el derecho constitucional noruego. Al igual que muchos otros países, Noruega ha sido influenciada por el “constitucionalismo ambiental” (Gellers, 2017; Gilbert, 2018). Después de veinte años de debates parlamentarios y muchos enfoques diferentes, en 1992 se consagró una disposición que garantiza a todos el derecho a un medioambiente propicio para la salud y a un entorno natural sano (Constitución de Noruega, 1814). La disposición fue ligeramente modificada en relación con una reforma significativa de la Constitución noruega en 2014 y ahora presenta la siguiente redacción:

De conformidad con el párrafo 3 del artículo 112 de la nueva Constitución noruega, las autoridades están obligadas a tomar medidas para aplicar estos principios¹¹. El encuadre de la disposición indica que la norma contiene un derecho subjetivo jurídicamente exigible. Esta lectura fue respaldada por la elección de los legisladores constitucionales de reubicar la disposición en la nueva sección sobre derechos humanos en la Constitución noruega en relación con la reforma de 2014 (Constitución de Noruega, 1814, n.° 51, capítulo E).

A la naturaleza en sí misma no se le ha concedido ningún derecho, pero la redacción parece indicar que actores privados, ya sean ciudadanos o grupos de interés, podrían tener competencia para actuar en nombre de aquellos que aleguen que una conducta específica vulnera sus derechos humanos a un medioambiente sano. Algunos estudiosos incluso han argumentado que la disposición da lugar a los derechos de la naturaleza (Barder, 2020, p. 121). No obstante, como se señaló anteriormente, la riqueza de Noruega depende principalmente de la exploración de petróleo y gas, y de la industria pesquera. En consecuencia, el bienestar social basado en el crecimiento económico extractivo es el principio rector de la política pública.

En este contexto, el gobierno y la mayoría del Parlamento descartaron cualquier interpretación de la disposición constitucional como un estándar judicial exigible, extendiendo así la discrecionalidad. En una sentencia histórica sobre cambio climático, la Corte Suprema de Noruega apoyó el punto de vista del gobierno (Sentencia de la Corte Suprema de Noruega, 2021). A diferencia de los tribunales de primera y segunda instancia (Sentencia n.° 18-060499ASD-BORG/03 de 2020; Sentencia n.° 16-166674TVI-OTIR/06 de 2018), los jueces dictaminaron por unanimidad que no se justifica un control de legalidad cuando el Parlamento haya tomado una posición —cualquiera que sea— sobre un tema en particular. Excepcionalmente, el artículo 112 de la Constitución podría invocarse como una “válvula de seguridad” solo cuando el legislador haya “descuidado gravemente” sus obligaciones de acuerdo con el tercer párrafo del artículo 112, que la Corte Suprema no expuso detalladamente a través de ejemplos. En otras palabras, el alcance de aplicación de la norma constitucional de protección ambiental estaba severamente limitado, lo que hacía prácticamente imposible establecer derechos subjetivos y exigibles para proteger la naturaleza (Nordby, 2021, p. 126).

El derecho a recibir información en virtud del párrafo 2 del artículo 112 podría obligar a las autoridades a ser más transparentes en cuanto a los motivos de sus decisiones. Sin embargo, mientras el Parlamento registre que ha tenido en cuenta las implicaciones para la naturaleza, tampoco puede deducirse de este párrafo ningún derecho procesal para proteger la naturaleza y el medioambiente. En consecuencia, la legislación noruega aplicable otorga al Gobierno y al Parlamento la máxima discrecionalidad sobre cómo cumplir con sus obligaciones ambientales, según el artículo 112 (Colombo, 2021). En general, esta lectura retrospectiva de este artículo haría especialmente difícil un reconocimiento judicial de los derechos de la naturaleza o una interpretación protectora de la naturaleza en la legislación vigente en Noruega. Lo mismo ocurre con la legislación ambiental ordinaria, en la que el Parlamento ha concedido a la administración una amplia discrecionalidad, particularmente a la hora de equilibrar consideraciones e intereses ambientales con los económicos (Fjeldaas, 2020, p. 21 y ss.). Los estudios empíricos han demostrado que —por regla general— estos últimos prevalecen (Fjeldaas, 2020, p. 23)¹².

Varios factores jurídico-culturales entrelazados han contribuido y facilitado este resultado. Estudios internacionales han demostrado que los ciudadanos noruegos tienen un grado relativamente alto de confianza en las autoridades, principalmente en el Gobierno (Consejo de Europa, 2018). Este sistema de creencias promueve la idea de que los temas políticos sensibles deben ser decididos por un Parlamento elegido democráticamente, como lo proponga el Gobierno, en lugar de los tribunales. Los tribunales reconocen y respetan esas prerrogativas políticas. Aunque se les otorga la competencia para adelantar control constitucional y legal (Constitución de Noruega, art. 89), los jueces de todos los niveles de la jerarquía judicial son reacios a utilizar esta competencia y, si lo hacen, son cautelosos a la hora de interferir en la política o en consideraciones de política económica (Koch, 2021, p. 111; Smith, 2017, p. 317).

Los jueces de la Corte Suprema han argumentado que tal reticencia o autolimitación es una condición previa necesaria para la legitimidad percibida del poder judicial y la confianza en los tribunales (Sunde, 2015, p. 66). En la famosa sentencia Kløfta, la Corte Suprema (1976) estableció una teoría según la cual la intensidad del control de legalidad depende del objeto de la regulación. Si bien se reconoce una demanda bastante fuerte de control de constitucionalidad en casos de posible violación de los derechos humanos, los tribunales son reticentes a revisar la labor de las ramas políticas del poder en otros ámbitos (Smith, 2017, p. 317). En particular, los tribunales están obligados a respetar las decisiones políticas del Parlamento en el sentido de que su función es evaluar la legalidad de la decisión, no si es adecuada políticamente (Smith, 2017, p. 5). De hecho, la mayoría de los abogados en Noruega son bastante escépticos ante cualquier intento de establecer una corte constitucional o tribunales administrativos especializados¹³. Este escepticismo tiene consecuencias para la protección jurídica de la naturaleza. Nylund ha analizado comparativamente los litigios climáticos y concluye que las condiciones procesales previas en un sistema jurídico sin tribunales administrativos, como el de Noruega, dificultan especialmente el cumplimiento de los deberes hacia la naturaleza y los derechos de esta (Nylund, 2019). La decisión de la Corte Suprema de Noruega sobre los casos de cambio climático (citados anteriormente) parece demostrar que tal tesis es correcta.

Si se leyera la sentencia Kløfta a la luz de los vínculos entre el cambio climático y las violaciones de los derechos humanos, la jurisprudencia sobre el control de constitucionalidad o legalidad ambiental podría cambiar progresivamente hacia posturas más protectoras con respecto a la promoción de los intereses de la naturaleza. Las violaciones de los derechos humanos pueden conceptualizarse, por ejemplo, como abusos de las libertades de las generaciones futuras (Kotzé, 2021). Es importante destacar que el artículo 112 de la Constitución de Noruega protege los derechos y las libertades de dichas generaciones. Sin embargo, en la decisión climática citada anteriormente, la Corte Suprema no se ocupó de las consecuencias de la acción regulatoria para las generaciones futuras, sino que prácticamente excluyó la política ambiental de los controles de constitucionalidad y legalidad. Los tribunales legitiman esta postura al desestimar la participación de los jóvenes en los procesos democráticos mientras no voten por los órganos de elección popular. De hecho, la Corte declaró:

Las decisiones que implican cuestiones ambientales básicas suelen requerir un equilibrio político de intereses y prioridades más amplias. Las consideraciones democráticas también sugieren que tales decisiones deben ser tomadas por órganos de elección popular y no por los tribunales. (Sentencia HR-2020-2472-P, n.° 55, párr. 141.)

Además, la Corte Suprema sostuvo que el artículo 112 de la Constitución solo protege el medioambiente de Noruega (n.° 55, párrs. 149 y 155.). En consecuencia, la emisión de gases de efecto invernadero fuera de Noruega solo entraría en el ámbito de protección constitucional si afecta directamente al territorio noruego. En otras palabras, si las compañías noruegas de petróleo y gas causan daño a la naturaleza fuera de Noruega, no hay protección constitucional ni reparación.

Esta idea autoimpuesta de la separación de poderes basada en consideraciones de prerrogativa democrática, en combinación con una interpretación restrictiva del artículo 112 de la Constitución, ha contribuido a limitar la competencia de la Corte Suprema para revisar la legislación ambiental (Koch, 2021). En concreto, plantea obstáculos muy altos para el control judicial de decisiones o acciones administrativas específicas relacionadas con consideraciones medioambientales. La conclusión de la Corte Suprema es reveladora:

Cuando una licencia de producción se deriva directamente del respaldo del Storting a la apertura de áreas relevantes, queda poco que la Corte Suprema pueda controlar. (Sentencia HR-2020-2472-P, n.° 55, párr. 157).

Este resumen sitúa el constitucionalismo ambiental noruego como una aspiración con poca o ninguna aplicabilidad hasta ahora. En este clima cultural político y jurídico, el reconocimiento de los derechos exigibles de la naturaleza parece más que improbable, al menos en un futuro cercano.

Operadores políticos y jurídicos

La política ambiental es el dominio de las ramas políticas del poder en Noruega. Sin embargo, el constitucionalismo ambiental y los intereses de la naturaleza han tenido tradicionalmente una posición débil en la política noruega en comparación con otros países de Europa Occidental. De manera significativa, en las elecciones nacionales de 2021, el partido ambientalista (Partido Verde o, en noruego, Miljøparti de Grønne, MDG) no logró ganar el 4 % de los votos necesarios para lograr escaños en el Parlamento. Por lo que podemos evaluar, los políticos aún no han invocado activamente la idea de que la naturaleza o las entidades naturales puedan estar dotadas de derechos, tener personalidad jurídica o ser sujetos de derecho. Incluso los principios políticos más importantes del MDG, que se basan en un enfoque ecológico, son vagos con respecto a los derechos de la naturaleza (MDG, 2021).

La doctrina jurídica tampoco ha mostrado un interés considerable por los derechos de la naturaleza. En 1980, uno de los juristas más prominentes e influyentes de Noruega planteó la siguiente pregunta: “¿Tienen derechos los ríos y las montañas?” (Eckhoff, 1980). Eckhoff se vio profundamente influenciado por el realismo jurídico de los Estados Unidos y puso en práctica un enfoque realista del derecho, especialmente en sus trabajos sobre metodología jurídica (Eckhoff, 1971). Su interés en el tema fue suscitado por el artículo de Stone titulado “Should Trees Have Standing” (Stone, 1972), que califica de sugerente pero no del todo convincente (Backer, 1984, p. 19; Eckhoff, 1971, p. 5). En consecuencia, las entidades naturales no tienen derechos subjetivos según la legislación noruega aplicable. Este punto de vista tan autoritativo había permanecido por fuera de los debates sobre el tema, hasta hace poco.

El debate sobre el cambio climático ha contribuido a revivir la idea de los derechos de la naturaleza (Aasbrenn, 2020). En 2019, los profesores de derecho Fauchald y Smith publicaron una antología sobre el artículo 112 de la Constitución noruega (Fauchald y Smith, 2019). Si bien muchos colaboradores de este libro y otros estudiosos del derecho han argumentado que la disposición proporcionaría derechos exigibles (Simonsen et al., 2020), abarcando incluso los derechos de la naturaleza (Barder, 2020, p. 121), otros, como Smith, adoptaron una estricta posición legal positivista, negando a los tribunales ordinarios cualquier competencia para utilizar la disposición para hacer control jurídico del poder legislativo o de controlar cualquier acto administrativo por motivos de consideraciones ambientales (Smith, 2019, p. 151). Smith sostiene que solo el órgano semipolítico del “Riksrett” (un tribunal formado por legos y cinco jueces de la Corte Suprema) tiene competencia para aplicar la disposición para ejercer control de legalidad o constitucionalidad de los actos del Parlamento. El supuesto subyacente es que solo el Parlamento puede decidir cómo usar y proteger la naturaleza; los tribunales ordinarios no tienen esa competencia.

Incluso los abogados ambientalistas parecen dar prioridad a mecanismos alternativos para reformar la legislación noruega en concordancia con el “giro verde” (grønt skifte). Winge propone una prohibición general para todos los proyectos que causen daños considerables e irreversibles a la naturaleza (Winge, 2016, p. 287). Además, alega que el principio de legalidad también debe establecerse para cualquier acto administrativo que menoscabe la protección del medioambiente. Esta situación significaría que cualquier infracción a la naturaleza o al medioambiente requeriría una base explícita en la legislación. Además, Winge aboga por la creación de tribunales ambientales especializados (Winge, 2016, p. 289). El Instituto Nacional de Derechos Humanos de Noruega (2021) ha recomendado la creación de una comisión climática independiente y permanente con competencias de vigilancia y control. Desde una perspectiva comparada, tanto Fauchald como Bragdø-Ellenes concluyen que solo una revisión eficiente de las decisiones administrativas en los tribunales de justicia garantizaría una consideración independiente adecuada de los aspectos ambientales (Bragdø-Ellenes, 2019, pp. 122 y 129; Fauchald, 2010, p. 58 y ss.).

Ninguna de estas propuestas busca implementar directamente los derechos de la naturaleza, pero bien podrían servir como un primer paso hacia la creación de condiciones institucionales previas para proporcionar un foro y una base sobre los cuales la idea de los derechos de la naturaleza podría prosperar. El problema subyacente es que, en Noruega, como afirma Bugge, “el derecho ambiental es más política que derecho” (Bugge, 2019a, p. 39; Bugge, 2019b, p. 436). La creación de un marco jurídico institucional o procedimental para proteger la naturaleza y el medioambiente limitaría la prerrogativa política. Este cambio, a su vez, requeriría un importante cambio de paradigma en la cultura jurídica noruega. La promulgación de la Ley de Diversidad Natural puede considerarse como un paso en esta dirección. No obstante, como ya se comentó, su impacto práctico en la protección del ecosistema y de la biodiversidad es limitado.

Curiosamente, las ONG como Greenpeace y la Association of Nature and Youth no han defendido activamente un punto de vista ecocéntrico en Noruega. A primera vista, esta situación puede parecer sorprendente, entre otras cosas porque estas mismas organizaciones están luchando contra intrusiones invasivas en los entornos locales con efectos devastadores para la naturaleza en toda Noruega. Un ejemplo es el establecimiento de un vertedero de desechos submarino en el fiordo Førdefjord. Este fiordo está protegido a nivel nacional debido a su hábitat favorable para el salmón salvaje, y el proceso de aprobación ilustra la debilidad general de la legislación ambiental noruega, con pocas limitaciones estrictas y amplia discrecionalidad para las autoridades. En opinión de las autoridades competentes, el vertedero no violó la Ley de Control de la Contaminación, ya que el beneficio económico y el empleo son factores relevantes al evaluar este tipo de solicitudes, de acuerdo con el último párrafo del artículo 11 de dicha norma (Ley de Control de la Contaminación, 1981, n.° 6).

El vertedero de desechos fue aprobado por el gobierno en contra de la recomendación del Instituto Noruego de Investigación Marina y de la resistencia de la población local. Noruega es uno de los pocos países en el mundo que permite el vertido de desechos mineros directamente en el océano (Christensen, 2021). Según los expertos, esto tendrá efectos devastadores en el ecosistema del fiordo y probablemente en la migración de peces a lo largo de la costa noruega (Instituto Noruego de Investigación Marina, 2019). En una decisión preliminar, la Autoridad Europea de Vigilancia (ESA, por sus siglas en inglés) ha apoyado la opinión de varias ONG de que Noruega implementó incorrectamente la directiva sobre residuos mineros (Guerreros Verdes de Noruega, en noruego, Norges Miljøvernforbund, NMF, 2021). Sin embargo, también parece que el actual Gobierno de centroizquierda no tiene ninguna ambición de detener el proyecto. Muy al contrario, el Gobierno actual ha sido el primero en todo el mundo en abrir oficialmente su plataforma continental a la minería en el lecho submarino en aguas profundas, concretamente en las zonas que circunscriben una reserva natural en el Ártico, sin contar con una evaluación de impacto ambiental completa y en contra de las recomendaciones del Instituto Noruego de Investigación Marina y de académicos independientes (Gobierno de Noruega, 2022). Al parecer, las ONG que luchan contra ambos proyectos consideran que es una estrategia más eficiente recurrir a estándares e instituciones supranacionales que argumentar que el fiordo o los ecosistemas internos tienen derechos subjetivos. Entrevistas no representativas con algunos miembros seleccionados de las ONG involucradas apoyan esta observación. Una vez más, queda la impresión de que incluso las ONG consideran que el reconocimiento de los derechos de la naturaleza es demasiado radical o poco realista, dadas las percepciones prevalecientes del sistema legal noruego y su cultura jurídica subyacente.

La resistencia a la expansión de la infraestructura para la generación de energía eólica e hidráulica constituye otro ejemplo. Como se mencionó anteriormente, la Corte Suprema determinó que el establecimiento de dos parques eólicos violaba los derechos de los samis a utilizar el territorio de acuerdo con su tradición, esto es, como tierra de pastoreo para sus rebaños de renos (Sentencia de la Corte Suprema de Noruega, 2021, n. 43). Los jueces concluyeron que las autoridades, faltando a la ley, habían descuidado los intereses del pueblo indígena en el proceso administrativo de aprobación. Como los parques eólicos ya están construidos y en funcionamiento, el concesionario y el Estado fueron condenados a pagar una indemnización, pero la decisión está sujeta a diferentes interpretaciones (Derås, 2022).

En el mismo caso, los demandantes samis no usaron un enfoque ecocéntrico o ecológico del derecho en su argumentación, sino que aplicaron los principios del derecho de la propiedad y sobre la expropiación, así como las garantías nacionales e internacionales para la protección de su patrimonio cultural (PIDCP, art. 27)¹⁴. Resulta interesante para nuestro contexto que la Corte Suprema haya bajado el umbral, hasta cierto punto, al criterio más bien estricto de una “negación” de los derechos de las minorías y de los pueblos indígenas. Al realizar un análisis comparativo conciso de las fuentes internacionales y la jurisprudencia¹⁵, la Corte concluye que para una violación del artículo 27 basta con demostrar un impacto negativo considerable en las condiciones naturales previas necesarias para ejercer una práctica cultural (Sentencia HR-2021-1975-S, n.° 43, párr. 119). Además, la vulneración de la mera oportunidad de ejercer estas prácticas culturales (“vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse”) puede establecer dicha violación de los derechos de las minorías.

En otras palabras, el Pacto y la Constitución plantean un deber absoluto: que todas las autoridades estatales deben respetar los recursos naturales para la preservación de las prácticas culturales protegidas, como la cría de renos (párr. 130). Estos deberes (indirectamente hacia la naturaleza) solo pueden ponderarse contra otras consideraciones cuando tienen una importancia pública destacada. Como un ejemplo concreto de tal interés, la Corte se refiere a las consideraciones de protección del medioambiente (“el giro verde”) (párr. 131). Al permitir una prueba de proporcionalidad, incluso bajo condiciones previas estrictas, el deber de proteger los hábitats naturales volvió a depender una vez más de los intereses humanos en la utilización de la naturaleza. En este caso, los intereses económicos de los samis se consideraron más importantes que la producción sostenible de energía, aunque esta última debería entenderse como un factor limitante para los derechos de este pueblo según el artículo 27 del PIDCP. Sin embargo, los intereses de los sami en este caso superan los meramente económicos, pues están entrelazados con los derechos étnicos y territoriales indígenas, y con los derechos sociales, económicos y culturales.

Aquellos que han defendido un alcance más amplio de los derechos, como Stoknes (2020) en su propuesta relativa a las montañas sagradas y los territorios samis, afirman que los defensores de estos derechos deberían ser las instituciones políticas samis, particularmente su Parlamento propio (Sametinget). Una vez más, un órgano político que representa los intereses comunes del pueblo es considerado como el mejor y más eficaz garante de esos derechos.

En consecuencia, si se reconocieran los derechos de la naturaleza en Noruega, lo más probable es que estos derechos fueran representados y aplicados por las autoridades estatales o locales y no por individuos o grupos de interés. Esta realidad podría hacerlos vulnerables a la interferencia política y difícilmente garantizaría una protección legal independiente. Por el contrario, en la mayoría de los países que han reconocido los derechos de la naturaleza en la actualidad, los individuos, las ONG y los pueblos indígenas son considerados como guardianes legales de las entidades naturales, mientras que las autoridades estatales se consideran los principales destinatarios de los reclamos de violación de estos derechos. Según este punto de vista, no tiene mucho sentido imponer la obligación de proteger los derechos de la naturaleza a las mismas instituciones que más probablemente los violen. En Noruega, sin embargo, el Estado es considerado un garante del debido proceso y de decisiones equilibradas y bien informadas basadas en evidencia científica y en principios de sostenibilidad. A pesar de que los ejemplos mencionados desmientan esta suposición, la alta confianza de los abogados y los ciudadanos en las autoridades es una característica de la cultura jurídica que, por muy positiva que pueda ser desde una perspectiva política, podría resultar un obstáculo para un enfoque más sostenible o crítico de la protección del medioambiente.

Sea como fuere, cualquier avance hacia el reconocimiento de los derechos de la naturaleza en Noruega debería comenzar con la tarea fundamental de proteger y promover la biodiversidad.

Un enfoque moderado hacia los cambios

Hemos visto que la atribución de derechos a la naturaleza no ha tenido impacto (todavía) en el discurso legal o filosófico noruego porque se ha considerado incompatible con la base antropocéntrica de su cultura jurídica. El impacto mínimo del enfoque basado en derechos del constitucionalismo ambiental en Noruega puede considerarse tanto un síntoma como un factor contribuyente.

No obstante, las culturas jurídicas no son estáticas, sino que cambian constante y dinámicamente (Sunde, 2020, p. 28). Una característica importante de la cultura jurídica noruega es que ha cambiado de manera bastante evolutiva u orgánica. Los cambios radicales son la excepción. Uno de los cambios más drásticos ocurrió alrededor de las décadas de 1260 y 1270, desencadenado por las actividades legislativas del rey Magnus el Legislador, lo cual ha sido etiquetado como una revolución jurídico-cultural (Sunde, 2014, p. 144 y ss.). Un importante factor desencadenante de este desarrollo en el periodo medieval tardío fueron las ideas y expectativas prevalecientes del derecho, que quedaron desfasadas de las necesidades y realidades sociales. Los cambios radicales de la cultura jurídica se manifestaron en el Código del Reino de 1274. Sin embargo, el rey los presentó cuidadosamente como enmiendas a la legislación existente para evitar la resistencia de los actores políticos y sociales. Esta estrategia ha sido una característica común de la historia de la cultura jurídica noruega (Koch, 2015), lo que indica que los cambios necesarios en las estructuras institucionales e intelectuales con consecuencias radicales para la cultura jurídica tendrán una mayor probabilidad de éxito si se presentan como ajustes menores. Con base en los debates teóricos en curso, hemos identificado tres posibles formas de transformar la cultura jurídica noruega para satisfacer la necesidad actual de proteger la naturaleza y el medioambiente.

En primer lugar, la determinación de deberes absolutos hacia la naturaleza (en oposición a los relativos y fragmentados) hacia la naturaleza, en lugar de la atribución de los derechos de la naturaleza, podría ayudar a reconciliar la cultura jurídica noruega con la necesidad de un mejor estado de derecho para la naturaleza (rule of law for nature). El estado de derecho para la naturaleza no es un término comúnmente utilizado entre los abogados y los políticos en Noruega, a pesar de una conferencia organizada en 2012 sobre el tema y el libro publicado que resultó de ella (Voigt, 2013). Recientemente, sin embargo, el debate público y unos informes específicos han ayudado a resaltar el estado de derecho para la naturaleza como un término colectivo al discutir la legalización de la lucha ambiental y su potencial para salvaguardar los intereses nacionales (Surlien, 2017), que incluyen la protección del suelo, las zonas de playa, los intereses de los niños y jóvenes, la cría de renos, la biodiversidad, la salud pública y el peligro de avalanchas (Oficina Nacional de Auditoría, 2018). En palabras de Bugge,

el estado de derecho para la naturaleza significa predictibilidad, seguridad y ausencia de arbitrariedad y sesgo en las decisiones que afectan a la naturaleza y la plena contabilización de los valores ambientales en la toma de decisiones, ya sea por intereses privados o por las autoridades. (Bugge, 2013)

La ventaja de hacer hincapié en los deberes hacia la naturaleza, en comparación con el statu quo de un enfoque gerencial, es que las autoridades estatales estarían bajo la obligación no solo de cartografiar el entorno natural, sino también de tenerlo en cuenta en sus procesos de toma de decisiones. Esta protección procesal de la naturaleza se complementaría con la protección sustantiva de los umbrales de vida silvestre (por ejemplo, minimizando las consecuencias ambientales de los planes de desarrollo). En general, un paradigma basado en deberes tendría un efecto dominó sobre los actores privados, que tendrían que proporcionar alternativas a los planes de desarrollo más invasivos que pretenden llevar a cabo y compensar los efectos perjudiciales sobre el entorno natural.

En segundo lugar, la Constitución noruega contiene conceptos que apuntan a la posibilidad de aumentar la importancia del estado de derecho para la naturaleza en el país. La primera oración del artículo 112 de la Constitución utiliza el término “diversidad” del entorno natural, que expresa una perspectiva ecocéntrica, y menciona además su “capacidad productiva”, que puede interpretarse como un concepto tanto antropocéntrico como ecocéntrico (Fauchald, 2021). Además, el artículo 112 permite las “invasiones a la naturaleza que se hayan planeado o que se hayan puesto en marcha”, que son aspectos antropocéntricos.

El artículo 112 de la Constitución consagra así un espectro de perspectivas, desde la ecocéntrica hasta la antropocéntrica. En este sentido, no es de extrañar que este artículo suscite muchas preguntas y dé pocas respuestas (Bugge, 2019a, p. 40). Esta situación sigue vigente después de la sentencia de la Corte Suprema en la demanda climática, que marcó la primera vez que se juzgó esta sección. La Corte confirmó que el artículo 112 de la Constitución tiene importancia jurídica, pero concluyó que existe un umbral muy alto para que los tribunales puedan impugnar legalmente una decisión gubernamental a la que el Parlamento le ha dado su aprobación (Sentencia HR-2020-2472-P, n.° 52). Lo que esto significa para todos los demás actos y decisiones administrativos no sancionados expresamente por el Parlamento sigue sin estar claro.

En tercer lugar, los derechos y deberes hacia las generaciones futuras consagrados en el artículo 112 podrían ofrecer otra posible forma de fortalecer la perspectiva del estado de derecho encaminada a la protección sostenible de la naturaleza. Una decisión sobre el caso climático noruego por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos probablemente resaltará este aspecto no comunicado, ya que las consideraciones relativas a las generaciones futuras son esenciales desde una perspectiva de derechos humanos¹⁶. La sentencia climática del Tribunal Constitucional Federal alemán (FCC, por sus siglas en inglés) de marzo de 2021 ha demostrado el poder persuasivo de esta perspectiva, al permitir el control judicial de las políticas ambientales basándose en las consecuencias generacionales integrales de las acciones gubernamentales. El FCC argumentó que, junto con las obligaciones internacionales derivadas del Acuerdo de París, la protección de los derechos humanos de las generaciones futuras podría limitar el margen de acción política (Handlungsraum) e incluso la prerrogativa de la legislatura (FCC, 2021). Para la competencia de control constitucional de una decisión política parlamentaria fue decisivo el hecho de que los daños a la naturaleza, en particular las emisiones de gases de efecto invernadero, a menudo son irreversibles. Lo mismo ocurrirá entonces si se reconocen los derechos de la naturaleza. Una invasión a estos derechos con efectos irreversibles requeriría una legitimación constitucional sustancial. Por lo tanto, mediante el poder representacional de las generaciones futuras, los derechos de la naturaleza podrían protegerse indirectamente. Sin embargo, en la sentencia climática de la Corte Suprema de Noruega, apenas se mencionó este aspecto de la justicia intergeneracional, lo que limitará el efecto vinculante de la sentencia en casos posteriores.

Finalmente, respecto de fuentes filosóficas, el autor más relevante que se debe mencionar es Arne Næss (1912-2009). Siendo uno de los filósofos noruegos más prominentes del siglo XX, Næss situó las causas fundamentales de la crisis ambiental en el pragmatismo utilitario, que idolatra los enfoques gerenciales hacia la naturaleza, y en el antropocentrismo, una fuerza perjudicial para otras formas de vida y para la calidad de vida de los propios humanos (Næss, 1973). Frente a la ecología “superficial” existente, unida —en un pacto con el diablo— a los enfoques antropocéntricos de la naturaleza, Næss propuso la “ecología profunda”, un término que acuña para plantear y responder preguntas profundas, mientras rechaza cualquier tipo de racionalidad basada en el crecimiento económico (Næss, 2010, p. 240). Sin embargo, en su crítica de los principios utilitarios subyacentes al derecho y a las políticas públicas, Næss no abogó por marcos legales que consagren los derechos de la naturaleza, sino que intercaló sus escritos con la elucidación de los deberes hacia la naturaleza que las políticas públicas deben incorporar (Colombo, 2021). Por lo tanto, se puede sostener justamente que la ecología profunda considera posible reformar radicalmente la legislación hacia abordajes no antropocéntricos dentro del paradigma de derechos existente que excluye los derechos de la naturaleza (Colombo, 2021; Næss, 1991), pero promueve los deberes colectivos e individuales hacia la naturaleza.

Tal paradigma promovería el establecimiento y la aplicación de unos deberes hacia la naturaleza, que se reconoce por su valor intrínseco, y no como un instrumento para el crecimiento (Næss, 2000, p. 13). Los efectos de un paradigma de los deberes basado en la ecología profunda son consecuentes, ya que la ecología profunda limitaría las invasiones innecesarias a las entidades naturales y a los ecosistemas, y protegería a los animales que habitan en ellos. En este sentido, una aplicación de la ecología profunda ya ha arrojado luz sobre la incoherencia inherente a la política de Noruega en lo que respecta a los lobos, al tiempo que propone cambios específicos en la legislación vigente para evitar una pérdida injustificable de biodiversidad (Colombo, 2021, p. 295). El argumento resuena con críticas más amplias al movimiento de los derechos de la naturaleza y con una preferencia por enfatizar y especificar los deberes hacia la naturaleza (Ferry, 1992, p. 245).

Además, los conceptos intermedios orientados a proteger la naturaleza pueden facilitar un proceso gradual que permita adoptar posturas más protectoras hacia la naturaleza, aunque no en forma de derechos. Por último, el paradigma de los deberes desplegado para evaluar la legislación y la política noruegas puede ser una alternativa viable en las culturas jurídicas que actualmente no parecen reconocer los derechos de la naturaleza. Por lo tanto, el paradigma de los deberes puede con el tiempo convertirse en un predecesor de los derechos plenos.

El impacto de la legislación de la Unión Europea y del derecho internacional

El enfoque antropocéntrico actual, en combinación con un enfoque dualista hacia el derecho internacional, parece facilitar las consideraciones económicas a expensas de la biodiversidad y la protección del medioambiente. Con los notables límites de proteger las aves y los hábitats, como se mencionó anteriormente, la legislación ambiental noruega está fuertemente arraigada en la legislación del EEE (Solli, 2021, p. 225). El artículo 73 del Acuerdo del EEE vincula la política ambiental de Noruega a la legislación de la Unión Europea y, en cierta medida, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sin embargo, la Corte Suprema noruega ha sido criticada por no tener suficientemente en cuenta las normas europeas de protección del medioambiente. Por ejemplo, Solli sostiene que, si bien la Corte está obligada a interpretar la legislación noruega en concordancia con las directivas aplicables de la Unión Europea y las obligaciones internacionales de Noruega, pero en varias ocasiones no ha cumplido, voluntaria o negligentemente, con los estándares europeos o ni siquiera los ha considerado (Solli, 2021, p. 226).

Del mismo modo, en el caso climático noruego, la mayoría dominante de la Corte Suprema determinó que el gobierno no tenía ninguna obligación de evaluar los impactos ambientales de las licencias petroleras en el mar de Barents a la luz de las futuras emisiones exportadas (por la venta de petróleo noruego a otros países)¹⁷. Por el contrario, la minoría y la doctrina de la Corte Suprema sostuvieron que los efectos climáticos de las licencias petroleras no se habían analizado adecuadamente y que tanto el Gobierno como la mayoría de la Corte Suprema habían malinterpretado la Directiva 2001/42/CE (la Directiva de Evaluación Ambiental Estratégica) (Bjørnebye, 2021). Ni siquiera las iniciativas de la Unión Europea hacia una Carta de los Derechos Fundamentales de la Naturaleza o un Proyecto de Directiva sobre los Derechos de la Naturaleza (Darpö, 2021, p. 51) han generado discusiones en Noruega y probablemente serán ignoradas, ya que exceden la relevancia del EEE.

En cuanto al derecho internacional, de acuerdo con la Constitución y el principio general de presunción, se supone que la legislación noruega es conforme, a menos que haya señales que indiquen lo contrario (Ulfstein, 1999). Noruega ha contraído varias obligaciones internacionales para la protección de la naturaleza, y mencionar algunas puede aportar claridad: el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica (CDB, 1992), el Convenio de Ramsar (Convenio relativo a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas, 1979), el Convenio de Berna (Convenio relativo a la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural de Europa, 1979), y la Convenio de Bonn (Convenio sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, 1979). Además, el Convenio de Berna impone la obligación de una cooperación entre los Estados miembros para decidir cómo implementar la conservación de la naturaleza. El Convenio de Aarhus (Convenio sobre Acceso a la Información, Participación del Público en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, 1998) contiene normas de procedimiento para garantizar que las consecuencias de una medida específica o de un plan de desarrollo sean estudiadas y fácilmente accesibles al público para permitir el acceso a la justicia (arts. 6.°-9.°).

A pesar de la amplia participación del Estado en estos convenios internacionales para la protección de la naturaleza y el medioambiente, se puede observar una “paradoja noruega”. En materia medioambiental, Noruega se presenta como un defensor del medioambiente en el extranjero, aunque sigue siendo un rezagado ambiental a nivel nacional (Åsnes, 2021; Boyd, 2020; Colombo, 2020a; Sengupta, 2017). El impacto del derecho internacional es particularmente controvertido en lo que respecta al cambio climático. En el único caso climático que se ha desarrollado en los tribunales noruegos, el representante del Estado criticó la idea de que el derecho noruego podría o debería interpretarse de acuerdo con las obligaciones internacionales de Noruega, especialmente el Acuerdo de París¹⁸. Además, se ha cuestionado el valor de las consideraciones comparativas¹⁹.

En el primer juicio del caso climático, el fiscal alegó que controlar la asignación de licencias petroleras en el Ártico noruego contra el artículo 112 de la Constitución de Noruega, como exigían las organizaciones ambientales, era un intento de “americanizar” la cultura jurídica noruega (Hambro, 2020). El argumento era doble. Primero, los demandantes utilizaron el derecho para crear conciencia sobre la política climática y petrolera del gobierno ante los tribunales y la sociedad, a pesar de que la política climática supuestamente pertenece a la esfera política. En segundo lugar, las organizaciones ecologistas utilizaron la “argumentación jurídica liberal” (frirettslig argumentasjon, un término despectivo entre los abogados), principalmente la disposición constitucional que protege el derecho al medioambiente sano (Colombo, 2020b; Fauchald, 2018). Además, en el caso climático noruego, las fuentes de derecho internacional, por ejemplo, el principio de precaución y el régimen climático internacional, fueron marginadas y tuvieron poco impacto en la decisión (Colombo, 2020b; Voigt, 2021).

En conclusión, el derecho internacional no ofrece un anclaje decisivo para consagrar los derechos de la naturaleza en Noruega. Por lo tanto, en términos de cambio real, abogar por los derechos de la naturaleza puede ser contraproducente en el país. En cambio, centrarse en los deberes hacia la naturaleza, con base en el derecho internacional y en el derecho interno, puede delimitar el poder del Estado sobre la naturaleza y disminuir el nivel de discrecionalidad del Gobierno con respecto al entorno natural. Los deberes hacia la naturaleza pueden especificarse como deberes de cooperación, deberes de diligencia debida y un umbral mínimo de protección dentro de las fuentes de derecho internacional. Por ejemplo, en virtud del Convenio de Berna de 1979, que Noruega ratificó en 1986, el país debería cooperar con Suecia para proteger a los lobos escandinavos. Sin embargo, la cooperación es inexistente porque la legislación noruega no establece ninguna obligación estricta de proteger a los lobos o sus hábitats. Incluso la Agencia Ambiental de Noruega (2017) ha sostenido que la política noruega estaba anulando la capacidad de Suecia para mantener una población viable de lobos. Así mismo, el Parlamento noruego aconsejó al Gobierno en 2017 que revisara la interpretación de la Ley de Diversidad Natural —descuidando abiertamente sus obligaciones tras el Convenio de Berna— para permitir la matanza de más lobos (Holmøyvik, 2020).

Consideraciones institucionales

Un paradigma basado en deberes hacia la naturaleza establecería así una agenda más ambiciosa para el estado de derecho de la naturaleza en Noruega en comparación con el statu quo. Actualmente, el estado de derecho para la naturaleza se define por la predictibilidad, la seguridad y la ausencia de arbitrariedad y sesgo en las decisiones que afectan a la naturaleza, lo que significa la plena consideración de los valores ambientales en el proceso de toma de decisiones. Este enfoque pretende cumplir, en un grado considerable, funciones similares que implican los derechos de la naturaleza, pero aplicando mecanismos legales alternativos y un enfoque teórico diferente. Por lo tanto, la implementación de los deberes hacia la naturaleza directamente deducidos del estándar altamente valorado del estado de derecho puede considerarse como un equivalente funcional a los derechos de la naturaleza, pero más adecuado para las condiciones previas específicas de la cultura jurídica noruega.

En la siguiente sección, proponemos algunas vías sobre cómo se podrían plantar semillas de los deberes legales hacia la naturaleza en los marcos legales noruegos existentes. En particular, seleccionaremos las áreas de competencia y las herramientas que mejor adapten la legislación existente al paradigma de los deberes sin causar contextualmente una ruptura radical con las características predominantes de las estructuras institucionales e intelectuales de la cultura jurídica noruega que se examinaron anteriormente. Los enfoques y herramientas del paradigma de los deberes deben implementarse de manera institucional y sustantiva para proporcionar una protección ambiental eficiente.

Institucionalmente, la consideración de los deberes hacia la naturaleza está ausente actualmente tanto en los órganos administrativos como en los judiciales, pero puede introducirse con relativa facilidad. La cultura jurídica noruega cuenta con jueces generalistas que son llamados habitualmente para supervisar casos civiles y penales que varían ampliamente. Por lo tanto, no tienen oportunidad de especializarse en asuntos ambientales. De hecho, casi el 80 % de todos los casos tratados en los tribunales de primera instancia (Tingrett) son casos penales. De los casos restantes, el 19 % son asuntos de derecho civil, en su mayoría derecho de familia, y solo el 0,5 % están relacionados con asuntos ambientales, en su mayoría casos penales (Fauchald, 2018). En consecuencia, los jueces noruegos tienden a decidir los casos ambientales sin recurrir a conocimientos socioecológicos o jurídicos especiales. En cambio, aplican un bajo umbral de control jurídico al permitir a las autoridades estatales una amplia discrecionalidad (Fauchald, 2008), que ni siquiera está limitada por la protección judicial del derecho humano a un medioambiente sano cuando este derecho infrinja las prerrogativas políticas.

Además, la constelación de aproximadamente cuarenta órganos de control administrativo que ofrecen resolución de litigios alternativa a los procedimientos judiciales no tiene competencia en asuntos ambientales, con lo cual el responsable original de la decisión, si bien es el órgano superior en la jerarquía administrativa, revisa su propia decisión, lo que conlleva evidentes problemas de imparcialidad (Blindheim, 2018; Bragdø-Ellenes, 2019, p. 122 y ss.). Por el contrario, las decisiones administrativas son revisadas rutinariamente por tribunales y organismos administrativos especializados en materia de medioambiente en culturas jurídicas similares, como las de Suecia y Dinamarca (Anker y Nilsson, 2010, p. 116). La creación de tales órganos, por lo tanto, no plantea obstáculos jurídico-culturales insuperables, sino que se adaptaría a un enfoque favorable a la mediación para la resolución de conflictos en los países nórdicos, en general, y en Noruega, en particular (Nylund, 2014, p. 105 y ss.).

Para introducir progresivamente la consideración de los deberes hacia la naturaleza, Fauchald sugiere establecer un órgano administrativo imparcial e independiente (Fauchald, 2008, pp. 209 y ss.) que se dedique exclusivamente a cuestiones medioambientales. Esta opción se ha mostrado factible y se ajustaría a una cultura jurídica que se basa en evitar litigios en la medida de lo posible (Anker y Nilsson, 2010), sobre todo porque el acceso a los tribunales es extremadamente costoso en Noruega. En promedio, los gastos para completar un litigio en primera instancia están alrededor de 10 000 euros (aproximadamente 100 000 coronas noruegas), lo que pone a Noruega en contradicción con el Convenio de Aarhus (Comisión Internacional de Juristas [ICJ, por sus siglas en inglés], 2020)²⁰. No obstante, el carácter generalista del poder judicial y la falta de jueces especializados deben abordarse exigiendo al menos un curso obligatorio de derecho ambiental y del estado de derecho de la naturaleza para obtener títulos universitarios de derecho.

Basándose en consideraciones similares, varios juristas han sugerido la creación de un tribunal especializado que podría gestionar los intereses de la naturaleza mejor que los tribunales de justicia ordinarios (Bragdø-Ellenes, 2019, p. 129; Winge, 2016, p. 289). Uno de los argumentos de Winge es que el derecho ambiental se basa principalmente en fuentes internacionales y supranacionales y, por lo tanto, requiere un órgano de revisión especializado y profesionalizado para proteger eficazmente el medioambiente de acuerdo con el derecho aplicable. Este enfoque podría considerarse como un camino intermedio entre una explicación cosmopolita y una doméstica de los deberes hacia la naturaleza, que con el tiempo pueden convertirse en derechos de la naturaleza plenos. Sin embargo, en 2017, la comisión sobre la creación de tribunales especializados (Særdomstolsutvalget)²¹ se negó a considerar establecer un tribunal especializado para casos administrativos ambientales. Además, la comisión se mostró escéptica ante la posibilidad de transferir cualquier competencia de los órganos administrativos de resolución de litigios (que cuentan con competencias similares a las de los tribunales, pero que siguen siendo gobernados por la rama ejecutiva del Gobierno) a tribunales administrativos especializados o a salas especializadas en los tribunales ordinarios²².

Por otra parte, de acuerdo con una instrucción específica del Gobierno, la comisión de reforma de los tribunales examinó la posibilidad de un mayor grado de especialización en los tribunales para la protección de los intereses de los niños²³. Tanto los niños como la naturaleza tienen en común una capacidad limitada para defenderse en los tribunales, pero Noruega no está considerando seriamente la creación de tribunales ambientales especializados. Esta interesante observación empírica puede explicarse fácilmente por la falta de una jurisdicción administrativa especializada. Al mirar los países vecinos de Suecia y Finlandia, donde los tribunales administrativos tramitan miles de casos ambientales en salas especializadas y con unos costos comparativamente bajos para el demandante, parece que el bajo número de casos ambientales en Noruega se debe más bien a la inexistencia de tribunales especializados y a otros enigmas de acceso a la justicia, y no a una falta de demanda (Nylund, 2019, p. 101 y ss.). Por lo tanto, parece muy cuestionable argumentar que la especialización en derecho ambiental es redundante en Noruega porque no hay demanda legal²⁴.

Este argumento corrobora el punto de partida antropocéntrico promovido por el pragmatismo jurídico noruego. En la propuesta más reciente de 2020, la “especialización moderada” sugerida de los tribunales para varias áreas del derecho, como, por ejemplo, los intereses de los samis, no mencionaba explícitamente la protección del medioambiente. La propuesta da lugar a desarrollar cada vez más competencias especiales dentro de los tribunales ordinarios, pero, como hemos visto, es poco probable que esto tenga un efecto considerable en una protección jurídica más eficiente de la naturaleza o del medioambiente²⁵. Por consiguiente, las recientes reformas institucionales en Noruega han resultado insuficientes.

Además de unos órganos de revisión ambiental eficientes, los deberes hacia la naturaleza pueden estar anclados en una Defensoría del medioambiente o de las generaciones venideras, lo que supondría alejarse de los derechos de la naturaleza y un avance hacia los enfoques basados en derechos. Como se mencionó anteriormente, la protección del medioambiente para las generaciones futuras está consagrada en el artículo 112 de la Constitución de Noruega. Como primer país del mundo, Gales nombró recientemente un comisionado para las generaciones futuras (The Future Generations Commissioner for Wales, 2015). El papel del comisionado en Gales es hacer preguntas difíciles y obligar a las autoridades a justificar sus decisiones. Tales comentarios se centran, por ejemplo, en la planeación de políticas que son particularmente perjudiciales para la naturaleza y para los intereses de las próximas generaciones. Sin embargo, los comentarios son meramente orientativos.

En cuanto al defensor del pueblo parlamentario de Noruega, es nombrado por el Parlamento y, por lo tanto, no es del todo imparcial. Dicho funcionario no ofrece una alternativa viable a la revisión administrativa y legal por parte de órganos o tribunales especializados en resolución alternativa de conflictos. De hecho, la competencia del defensor del pueblo consiste en salvaguardar los derechos de las personas en sus relaciones con los funcionarios públicos, incluidos los derechos humanos. Sin embargo, no está designado para defender los intereses de la naturaleza. En consecuencia, recientemente se ha suscitado un debate entre los académicos sobre si el defensor del pueblo podría examinar un caso presentado por una organización ecologista para impugnar una dispensa municipal y la correspondiente licencia para construir en la franja de 100 metros a lo largo del mar (la zona de playa), que por ley está cobijada por una prohibición de construcción (Harlem y Bakke, 2021). En el proceso de discusión de la Ley de Diversidad Natural de Noruega se evaluó la creación de un Defensor de la Naturaleza, que no llegó a aprobarse (Fauchald, 2008, p. 218).

Aspectos sustantivos

Después de examinar los cambios institucionales que podrían contribuir al fortalecimiento del estado de derecho para la naturaleza en Noruega, cabe destacar también algunos aspectos sustantivos. A este respecto, se aumentaría el estado de derecho para la naturaleza con cambios específicos en los marcos regulatorios de Noruega en materia de planificación espacial. En particular, la sección 3-1 (Ley de Urbanismo y Construcción, 2008, primer párrafo) enfatiza las consideraciones que deben incluirse en el proceso de toma de decisiones para proteger la naturaleza y el medioambiente. Por ejemplo, las autoridades de planificación, especialmente los municipios, deben tener en cuenta los recursos del suelo, la calidad del paisaje, la protección de paisajes valiosos y entornos culturales, la base natural de la cultura sami y el clima mediante la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero y adaptaciones al cambio climático previsto. Sin embargo, tales consideraciones no equivalen a dotar de derechos a las entidades naturales. El objeto del deber son los municipios y el Estado junto con sus órganos. Adicionalmente, la consideración de la protección del medioambiente no está jerarquizada ni tiene prioridad sobre otras consideraciones conflictivas, como el crecimiento económico. Carecen de especificidad y aplicabilidad. En específico, no existe un deber exigible para que una autoridad pública aplique la Ley de Urbanismo y Construcción de conformidad con la Ley de Diversidad Natural (2009), aunque las autoridades deben tener en cuenta los principios generales establecidos en el capítulo II de la Ley de Diversidad Natural.

Para expandir el estado de derecho para la naturaleza, se ha propuesto enmendar la Ley de Urbanismo y Construcción a fin de organizar jerárquicamente las consideraciones relevantes e imponer requisitos específicos sobre cómo deben tenerse en cuenta los intereses medioambientales para evitar resultados que serían perjudiciales al objetivo de proteger la naturaleza y asegurar la supervivencia de ecosistemas cruciales (Colombo y Hoff-Elimari, 2022).

Es importante destacar tres mecanismos que pueden correlacionarse con la enmienda propuesta a la Ley de Urbanismo y Construcción: presupuesto espacial, neutralidad espacial y compensación por una pérdida ecológica, los cuales han sido discutidos recientemente por académicos (Muhrman et al., 2021, p. 60; Winge, 2016). Otros debates incluirían a los profesionales y a las ONG, y obligarían a las autoridades a rendir cuentas y cumplir con deberes específicos hacia la naturaleza (Nord, 2020). Mediante el presupuesto espacial (arealregnskap), las autoridades—por ejemplo, los municipios— estarían obligadas a rendir cuentas por la pérdida de vida silvestre y de las áreas no intervenidas por asentamientos humanos. En Noruega, no existe la obligación de desarrollar áreas que ya se encuentren parcialmente afectadas por asentamientos humanos. Esta situación da lugar a la selección de entornos naturales intocados para la construcción de edificios o carreteras privadas y públicas sin tener en cuenta todas las consecuencias acumulativas de esta decisión o el deber de considerar alternativas. Como resultado, los edificios y las carreteras son actualmente la principal causa de la pérdida de ecosistemas cruciales, como los humedales, en Noruega (Gobierno de Noruega, 2021). La obligación de rendir cuentas, por lo menos, de los efectos de dicha pérdida aumentaría significativamente el estado de derecho para la naturaleza.

Como requisito previo, los municipios deben reunir más recursos, en especial del Estado, para cartografiar el entorno natural. En consecuencia, los municipios estarían obligados a emitir planes que se refieran específicamente a la biodiversidad (kommunedelplaner for naturmangfold), lo que constituiría un repositorio relevante de conocimientos para la posterior planeación relativa al medio natural. A pesar de algunos programas experimentales en esta dirección (Agencia Ambiental de Noruega, 2020), existe una sorprendente falta de conocimientos, financiamiento e incentivos para que los municipios elaboren mapas de los ecosistemas que gestionan (Winge, 2021). Como lo han aclarado varios académicos y profesionales, debido al sistema de reparto de recursos en Noruega, es rentable para los municipios permitir la construcción y planificación en áreas silvestres con el argumento de que tienen jurisdicción para recaudar impuestos sobre las actividades productivas que ocurren en esas áreas (Hoff-Elimari, 2021).

Conectado al presupuesto espacial, el segundo mecanismo que puede expandir el estado de derecho para la naturaleza es la neutralidad espacial. Esta garantizaría que se redujera al mínimo el desarrollo fuera de las zonas de construcción (es decir, en el entorno natural silvestre) y, de permitirse, que se compensara completamente (Kommuneplan [Plan municipal], 2019). Sin embargo, la compensación ecológica debe ser el último recurso después de evitar, mitigar y restaurar las áreas naturales afectadas. La neutralidad espacial no es una varita mágica si las condiciones y los criterios de la compensación ecológica no son específicos ni aplicables.

En este sentido, el tercer y último mecanismo para ampliar el estado de derecho para la naturaleza en Noruega es la compensación por la pérdida del entorno natural. En la legislación noruega no existe todavía la obligación de compensar la pérdida de naturaleza derivada de proyectos de desarrollo. El artículo 48 de la Ley de Diversidad Natural es la única disposición que aborda este punto, aunque solo se refiere a la dispensa de medidas de protección ya decididas. El artículo 48 exige una compensación ecológica cuando el valioso entorno natural ha sido afectado por proyectos de desarrollo, lo que significa que las medidas compensatorias para la biodiversidad reemplazarían físicamente la pérdida de naturaleza valiosa. En la práctica, sin embargo, son pequeñas áreas y muy pocos proyectos los que desencadenan la demanda de compensación en virtud de la Ley de Diversidad Natural (Muhrman et al., 2021, p. 60).

Mediante un estudio cualitativo basado en entrevistas, Muhrman, Rørstad y Colman encuentran que, para los expertos en biodiversidad y las autoridades encargadas de las tareas de biodiversidad en Noruega, dos conceptos alternativos son de particular interés. Así, los autores recomiendan una base para las enmiendas a la Ley de Diversidad Natural: cuentas ecológicas y bancos de área, que pueden lograr una pérdida neta cero de biodiversidad y aumentar la protección de la naturaleza (Muhrman et al., 2021, p. 59). Una pérdida neta cero significa que las medidas deben eliminar el deterioro de la naturaleza, cuyo resultado es que la biodiversidad excede la pérdida o se compensa más allá de la pérdida (Muhrman et al., 2021, p. 56). Cuando se utiliza una cuenta ecológica, la compensación monetaria se paga en una cuenta pública, y el municipio decide cómo utilizar esos fondos para medidas de compensación de acuerdo con algunos principios legislativos básicos. En los bancos de área, el desarrollador sería un actor principal, haciéndose responsable, junto con el municipio, de las medidas de compensación. Las zonas naturales valiosas deben protegerse y no serían compensadas si no pueden ser restauradas o si pertenecen a ecosistemas que no tienen suficiente protección en la actualidad, como los humedales y los bosques milenarios. Si existen alternativas a la destrucción de un ecosistema, no se activaría un esquema de compensación y el municipio se vería obligado a cambiar su planificación espacial.

Un mecanismo de este tipo parece viable en el contexto noruego, donde un estudio académico ha evaluado su aplicabilidad a la luz de la experiencia comparativa, especialmente de Alemania (Muhrman et al., 2021). En Alemania, estos instrumentos han funcionado durante veinte años, con una buena evaluación y unos planes asequibles. Un ejemplo es el desarrollo de autopistas, en el que la compensación, en promedio, representa el 5,4 % de los costos totales del proyecto con medidas efectivas de restauración (Albrecht et al., 2014, p. 323). Si un proyecto continúa impactando el entorno natural, incluso cuando el daño al medioambiente se minimiza, el impacto inevitable debe ser compensado o indemnizado por medidas de conservación de la naturaleza o paisajísticas.

Según el Supremo Tribunal Administrativo Federal de Alemania, la definición de compensación es situacional. No debe coincidir con el impacto, pero debe existir una conexión funcional entre el impacto y las medidas compensatorias (Sentencia 4 VR 17.96, 1997). Este contexto funcional significa que la medida compensatoria se aplica al lugar del impacto y restaura la función ecológica perturbada por él. Las medidas de compensación deben alcanzar los objetivos dentro de un “plazo razonable”. En la práctica, las funciones ecológicas solo pueden compensarse si pueden ser restauradas en un plazo máximo de veinticinco años. Si los efectos adversos no pueden evitarse o compensarse en un plazo razonable, las autoridades tienen prohibido permitir la actividad (Albrecht et al., 2014, p. 319). Como se mencionó, ahora se están debatiendo y proponiendo medidas y mecanismos similares en Noruega (Muhrman et al., 2021).

Según la legislación noruega vigente, la destrucción de la naturaleza no parece tener consecuencias económicas o de responsabilidad para las autoridades o los inversores privados. En la práctica, las autoridades tienen pocos incentivos para proteger y preservar los hábitats naturales o los ecosistemas valiosos: se privatizan los beneficios, mientras que la pérdida de la naturaleza se socializa, porque la compensación ecológica nunca es obligatoria. Anteriormente, se dilucidaron tres mecanismos: presupuesto espacial, neutralidad espacial y compensación por la pérdida ecológica, para mostrar cómo las enmiendas a la legislación aplicable pueden aumentar la consideración del medioambiente natural en los procesos cotidianos de toma de decisiones de las autoridades. Tal consideración no equivaldría a otorgar plenos derechos de la naturaleza. Sin embargo, en línea con los enfoques teóricos discutidos en la cultura noruega, primordialmente la ecología profunda, las enmiendas propuestas aumentarían los deberes hacia la naturaleza en los niveles de gobierno local y central. Estos deberes pueden incluso convertirse en predecesores de los derechos de la naturaleza a largo plazo.